對於期待可能性之觀察

時心理主義無法適應環境下，學界與實務界紛紛出現了關於規範性思考、本於人 性的思考方式，最終在這些方式之中，系統採取了提供了更多可能性與操作彈性 的規範責任主義。然而這樣的例子似乎象徵了系統只可能選取對其最有效解決辦 法，而無任何所謂改變的、理想性的可能。 

本文認為並不完全如此，以法國為例，同樣於二戰結束後凋零殘破的環境下，

法國藉由人道主義精神的凝聚下，最後採取了更強調人本精神的新社會防衛說。

這其中最重要而不可忽略的是，法國有其本於法國大革命一路流傳之人權意識之

「結構」存在，而此種結構之存在與二戰期間的不人道行為之反省一結合，即成 為「結構」決定運作的一種例子。這也提示了我們，系統對於一種主義的選取，

固然與環境與自身之複雜性息息相關，然而由時間積累所呈現的結構本身也同樣 限制了系統的運作可能性。因此，本文認為一種文化的提倡仍然是可能的積極的 與系統認知上對話的策略，以在每一個運作中漸漸的形成結構的改變。 

第二節、對於期待可能性之觀察   

第一項  期待可能性之構造 

所謂期待可能性，其概念之最初在於寬容人性弱點，換言之，因為無法期待 人在某種情況下能夠克服其人性上之弱點，因此即使為違法行為，仍不應加以處 罰。而此種期待若回到盧曼系統論上將呈現為何呢? 

承第五章對於盧曼溝通與期待概念之分析，所謂期待為一種降低溝通中雙重 偶然性之結構，並且係在社會系統與心理系統共同演化下所逐漸形成的一種反身 性結構。期待係由兩個心理系統相遇，考量己身之期待以及對對方之期待之期待，

互相滲透之下所形成之自我調整與相互理解進而亦於銜接形式，其功能在於降低

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複雜性，有效限制過多之溝通可能性，以防止失望的過度產生。盧曼並指出期待 結構可以再分為認知之期待與規範上之期待，前者準備對於失望學習，然而無法 避免失望發生;而後者正是藉由不準備學習的心態以降低失望。當法律系統還未 分化出來前，人們想要穩定的進行溝通即必須主要依靠著規範上之期待，換言之，

一種一般化的共同信念。然而也此種規範上的期待在不同社會中即有完全不同的 類型出現，因此也將面臨規範的過度生產化之現象。因此，法律系統的出現即是 在對於多數的規範期待進行選取而給予法之標示，以大幅度的強化該規範期待的 穩定性。比如說不得放火燒毀所有物，因為賦予了法之效力，此種行為將會穩定 的受到制裁，而此種穩定制裁本身，即有效的穩定了規範上的期待。雖然犯罪行 為還是不間斷的出現，然而他們必定會遭到制裁，因此不會危及到對於規範的信 念，也因此亦不會產生失望。 

然而，回到法系統對於規範期待的強化選取本身，系統仍然要不斷的進行異 己指涉以觀察環境與自身，而選取對複雜性簡化有利之運作。並且當系統過去形 成的結構不再能幫助簡化當下的複雜情勢時，法律系統亦可能進行一種跨越，換 言之，將原先認定不法的變為法，或者原先認定為法的變為不法。比如說過去的 懲治盜匪條例，於現今人權意識上升的時代，其存在即可能反過來危害溝通的穩 定性。因為對於規範上的期待本身也是會在溝通系統中不斷自我再製下而改變的。

當社會系統隨著環境而調整自身時，其原本多數所秉持之信念亦會隨之改變，比 如說部落文化即可能受到其他更強大的文化所影響甚至改變，如古代的日本人即 曾受到唐朝的漢族文化所影響、諸如行為舉止、音樂、制度等。因此，法律系統 若未適時的進行自我調整，將溝通中亦不被普遍認為不妥的行為進行不法之標示，

則失望仍然可能產生，法律系統的強化規範的功能並非只要進行強化即必然成功，

仍然要進行當下妥適的決定。 

回到「無法期待某人於某種情況下為某種行為」之意義分析，其前提首先必 須是人，而不是別的生物。蓋在溝通中個人是一個重要的指涉點，溝通訊息必須

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向人發送，也必須由人發出。而此種個人的重要性，甚至在憲法上也被高度強化，

而給予法系統中最強的規範期待效果，幾乎是難以產生變動的地位。 

而無法期待一個人於某種情況下為某種行為，也同時表達了一個個人其於某些情 況下，是無法被多數期待為某種行為的，換言之，於某種情況下，我們能夠期待 的事就是某個人會為某個行為。比如說犯罪人湮滅自己之犯罪證據，此種行為即 為現今溝通中所期待，因為「人都如此」。而「人都如此」此種溝通之產失，本 文認為一方面由於近代法治國社會中憲法人權之結構已然對於政治與法律兩方 面產生影響，社會系統由個人指涉點組成，而政治與法律系統皆服膺於應保障個 人的憲法結構下，進而對於全社會也宣示了此意涵，意即溝通中已開始充斥著「國 家應保障人民」、「我生為人應受到尊重」等溝通訊息。這種情況在二戰結束前由 鄭成功、清朝、日本治理下之台灣社會是不存在的，因此可以說是台灣社會正在 隨著環境逐漸調整自身之下的結構改變。另方面，對於法律系統而言則是結構上 被憲法限制了強化可能性，也因此某些縱然是能夠有效漸低複雜性之規範上期待，

經過憲法結構之運作仍然無法將之標示為法律系統之一環。比如說曾經犯罪的人 即應備持續隔離出社會，或者以晶片植入加以永久追蹤。 

因此，當某個人在某個情況下為該違法行為是可以被期待的之共識成立後，

也可以說是一種新的規範上的期待的成立，並且也揚棄了某個人於某情況下不應 為該違法行為的規範期待。此種態勢之形成，必然是整個社會環境因素所促成的 結果，而面對此種新的社會中期待結構的形成，如果法律系統沒有正確的隨之調 整，其結果將是面臨大量的失望的產生。並且，系統之調整必須不影響先前法律 系統對於穩定規範期待的結構過鉅，蓋畢竟期待可能性僅僅產生於「某些情況」

下，因此對於這種「某些情況下」之定位與策略調整，即為系統必須進一步處理 的問題。 

本文因此將「期待可能性」之形成源頭定位為溝通中形成的新規範期待結構。

然而法律系統如何隨之調整，還需以下進一步觀察。 

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第二項  重新觀察期待可能性之諸學說 

第一款  闢馬案與 Frank 

從闢馬案與 Frank 的學說開始，期待可能性的提出與環境因素息息相關，戰 爭導致的經濟困頓、高失業率，都使得社會溝通之中開始形成新的對於人於某些 情形之下的違法行為之合理期待。以闢馬案為例，受雇馬車駕駛雖然明知該馬有 癖性而可能傷人，卻仍然駕駛於路上，最後果然導致傷人，此種情形如果論以不 法行為，則社會上普遍將難以接受而產生失望。Frank 的學說主張於責任要件中 新增外部情狀要素，對應於法律系統來說，這是一個不需要以立法上新法代替舊 法之手段，而得以直接以新增結構要素來化簡複雜性的做法，其優點在於反應時 間較快，並且不至於影響其他次系統的運作，對於法系統本身的結構影響也較小。

然而所謂外部情狀以客觀標準來操作，結果將難以穩定。因為客觀外部情狀愈加 以操作，即必須加以類型化與量化，此種發展將導致使得於特定情境下，所有行 為只能被標示合法之結果，將對於本來穩定的不應違法的期待造成過度的衝擊。 

第二款  G.Schmidt

因此接著的 G.Schmidt 對於法律規範與義務規範之區分，隨即獲得更多的支 持。蓋藉由法律規範與義務規範的區分，能夠於特定情境中以能遵守義務規範/

無法遵守義務規範之區別加以篩選，而得以一方面控制對於其他法律結構之衝擊，

一方面調整法規範的適用彈性以回應溝通中形成的新的期待共識。當環境轉變而 溝通中不再堅持無期待可能性行為合法時，系統亦可策略性的限制義務規範的認 定，從而安然度過當下的危機。

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然而本主張的問題在於逕行將規範一分為二之作法，將使得法律內部之結構 產生新的複雜性，換言之，如果承認法律系統中存在兩個獨立的規範結構的話，

即將使得本來運作經過諸結構與程式，進而由綱要決定是否給予法與不法之方式，

改變為法系統中存在兩個二元符碼的型態，意即由法律規範/非法律規範，與義 務規範/非義務規範個別之標示選取，最後再由一個二乘二的四種組合中決定法 與不法，其結果將使得原先無須判斷的(法律規範,非義務規範)亦需要重新加以判 斷決定，對於系統資源可說是無端的浪費了。 

第三款  Freudenthal 

而 Freudenthal 的觀點所產生的問題與 Frank 相似，並且更加將問題突出了。

其主張係基於人權保護之觀點，將所有法律誡命附加一個條件，即必須人能夠達 成此要求方有遵守之義務。也可以說，法律系統的功能性，將被憲法結構所大幅 限制，此結果固然可能穩定其它次系統或政治局勢，然而對於法律系統本身固有 的穩定規範之功能即可能大打折扣。如果照此種主張進行法系統之調整，將取決

其主張係基於人權保護之觀點，將所有法律誡命附加一個條件，即必須人能夠達 成此要求方有遵守之義務。也可以說，法律系統的功能性，將被憲法結構所大幅 限制，此結果固然可能穩定其它次系統或政治局勢，然而對於法律系統本身固有 的穩定規範之功能即可能大打折扣。如果照此種主張進行法系統之調整，將取決