第四章、 期待可能性
第一節、 有責性之本質
第一節、有責性之本質
有責性這一概念所指為何呢?參照傳統通說見解，有責性為:
「罪責乃指就刑法規範的觀點而對行為人與其行為的公開譴責或責難。罪責的 形成係以人類具有決定自由適法或非法的能力與自由為基礎，故刑法唯有對於具 備決定自由的行為人，加以刑罰的制裁與責難，才有刑法上的意義。」
「行為人以違法行為表現其對於法律規範的禁止或誡命的有瑕疵的價值思維，
這種有瑕疵且可責難的價值思維，即為罪責非難的對象。因此，罪責乃意思形成 的可非難性，係指行為人與其行為的可責的內在關係。」78
從這兩段文字我們可以掌握的是，首先行為人必須具有自由決定的能力為基 礎，其次，當行為人展現出不法行為時，其自由決定之思維必須在法規範上評價 為可非難。易言之，行為人雖然具有自主決定的意志，其行為亦為刑法所評價之 不法行為，但卻僅有法規範認為”可非難的”行為態樣，始有刑罰之適用。本定義 亦可延伸出刑法上的罪刑相當原則，即有罪責始有刑罰，罪刑應該相當，而與刑 法體系具有連結功能。
然而究竟何謂”可非難”呢?從傳統學說之定義上僅能得知所謂可非難性就是 法規範上認為可以非難的，或者所謂”良知非價”79，如果繼續對於何謂良知非價 進行追問，將發現出現循環論證之情形。換言之，從邏輯上的角度，以上定義並
78 林山田，前揭註 52，頁 323。
79 林山田，前揭註 52，頁 323。
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沒有真正回答究竟有責性的概念內涵核心為何。如果行為人具有決定自我事務之 自由與能力，則於民主法治社會中，即應對於自己所為之行為負責。為何出現可 以不被刑罰所制裁之情形呢?即牽涉到人究竟有無自由的問題上。故以下循序討 論之:
第一項、有責性之概念
責任之概念意涵為何，在刑法上有多元之意義。在德文中，亦有非難可能性 (Vorwerfbarkeit)、答責性(Verantwortlichkeit)以及歸責性(Zurechenbarkeit)三種不同 之詮釋。非難可能性(Vorwerfbarkeit)係指對於違法侵害法益之行為，認為其行為 違反社會倫理性所為之價值非難。答責性(Verantwortlichkeit)以行為者因曾實行違 法行為，故必須對被害者以及一般社會負責，從而將責任解為”答責”。 歸責性 (Zurechenbarkeit)則以行為者因基於某種意思而為行動，並進而造成結果，此種 結果可以歸因回行為人之意思決定或性格因素，故將此種關係稱為歸責性。80 刑事責任之概念亦有所謂廣義與狹義之分81，廣義的刑事責任係指何種情形 下，行為人將處於應受刑法處分之地位;而狹義者，則僅指於刑法檢驗步驟中之 有責性(Schuldhaftigkeit)而言。須說明的是，此種廣狹義之刑事責任分類，與前 述責任概念之內涵並不相同。如以非難可能性為例，當行為人之心理狀態受到社 會倫理之非難(Vorwurf)後，始能認為該行為人具有狹義之刑事責任
(Schuldhaftigkeit)。
以上定義之不同，根本上關乎於論者採取何種責任之立場，前述傳統通說之 見解，定義上即接近於非難可能性(Vorwerfbarkeit)。然而如果希望進一步知道為
80 洪福增（1982），《刑事責任之理論》，頁 1‐2，台北:刑事法雜誌。
81 洪福增，前揭註 80，頁 3。
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何採取某種責任立場，仍然必須先深入責任理論的探討之中。本文限於主題與能 力，以下將就立論邏輯較明確的基本典範做探討:
第二項、責任之諸基本理論
第一款、道義責任論
早期古典學派之道義責任論主張責任就是對於實施違法行為者所做的個人 倫理上之非難82。其論理基礎建立在人有絕對之自由上83，因為人有自主而不受 環境或素質所影響之自由決定能力，所以其所為之行為既然出自其身，責任自然 亦應歸責於其身上，以彰顯人應該自我負責的法精神。亦言之，人既然具有意志 自由，即應該對於其行為自我負責。當人生理上成熟而具有完整之自我決定能力 後，即應該根據其辨識不法之能力，意思之自由，以及對於犯罪之知與欲來判斷 其所應負之罪責。84
本說所受到之批評在於人是否真有意志自由之存在?於自然科學之興起後，
越來越多之研究指出，人受到環境與基因之支配，無法簡單認為人具有完整之意 志自由，儼然變成今日之更多數之共識，將於後詳述。值得一提的是，道義責任 論現今仍有許多學者主張。
第二款、心理責任論與規範責任論
心理責任論基於古典不法為客觀，責任為主觀之分類，認為所謂有責即等同
82 陳子平，前揭註 52，頁 290。
83 陳子平，前揭註 52，頁 291。
84 吳建昌（2000），《刑法責任能力之研究，法學與精神醫學之交錯》，頁 38，國立台灣大學法律 學系碩士論文。
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於心理事實之評價性，亦即幾乎平行於故意與過失。85故藉由觀察行為人行為之 結果與行為人之心理要素間是否具有因果關係，而視行為人對於其行為主觀上是 否具有知與欲，或者不知與不欲，即可依此心理事實之程度來認定其罪責之程度。
學說間對此說最大之批評在於無法充分說明無認識過失之情形，如何認定心理罪 責，以及於實定法中存在同樣具有故意卻減免罪責之犯罪規定86。
規範責任論則為心理責任論的反思結果，由德國刑法學者佛蘭克(R. Frank, 1860~1934)所創，其將罪責概念規範化，認為罪責的本質乃在於意思決定與意思 活動的可責性或可非難性。87本說與傳統學說所主張者相當，反省於心理責任論 的缺失而重新賦予有責性獨立的定義與判准，即規範上的可非難與不可非難。藉 由規範上的評價，我們可以在一般法秩序的要求中，再以個人標準將評價上認為 個人難以達到的事態類型與以排除，為其優點。然而如前述，因為所謂法規範的 可非難性為何並沒有清楚的定義，對於自由與否的討論也形同迴避，結果自然使 得所謂有責性概念變為一個集合概念88。學說多認為其缺點明顯在於並沒有建構 一個明確的有責性概念。89
綜上，可以知道規範責任論之核心在於於罪責中引進規範評價之要素。其內 容仍然著重於判斷對象之定位上，並沒有直接回答意志自由與否之問題。
從道義責任論、心理責任論到規範責任論，可以看到一種本於人的意志自由的價 值觀的展現，過渡到對於人的意志自由需要一個更上位的規範概念予以導引的信 念，最直接的結果就反射在司法系統的核心即法院上。法院原本基於人的意志自 由，肯定其心理所思所想，並依此內容予以行為評價，然而這樣的責任評價方式 應付不了近代風險社會中大量存在的過失犯規範需求，也因此學說在集體意志下 誕生了規範責任論的思潮。以規範凌駕於純粹心理事實後，人的世界觀即再次退
85參考黃榮堅，基礎刑法學(下)，2006，元照出版，頁 639。
86 林山田，前揭註 49，326 頁。
87林山田，前揭註 49，頁 327。
88 亦即把責任理解為責任形式，責任能力，特別責任要件以及不法意識等下位概念的集合體。
參黃榮堅，前揭註 85，頁 641。
89 黃榮堅，前揭註 85，頁 641。
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後於一個擬制的規範共識。從系統論的角度，這是系統適應環境演化後的結果，
社會系統以及心理系統本來即是兩個運作上封閉而獨立自我再製的系統，社會系 統無法真正了解心理系統的真實，所存著僅有擬制後的溝通斷片，也因此，心理 主義的潰敗是必然的結果。有問題者在於，對於此種規範性的凌駕存在以及擬制 之後的溝通斷片應做何種解釋為當。
第三款、社會責任論與新社會防衛論
社會責任論從決定論之立場著手，認為人的意志自由是被創造出來的，虛擬 的想像，基於近代生物科學的研究，基因組已然構成人行為與個性的決定因素之 一，另方面環境與文化亦全面的支配著人們的思想生活，如果以意志自由作為刑 罰的前提，刑罰根本就要喪失其正當性基礎。90若以決定論的觀點，則人雖然沒 有自由，但不代表刑罰就需廢除，畢竟古往今來刑罰一直都存在，僅是改以社會 防衛的觀點去看這個問題，亦即世界存在對於社會來說性格危險與性格不危險的 二類行為人，而對於性格危險的行為人基於防衛社會的角度，自然應該以刑罰手 段予以控制。
此種觀點固然奠基於近代科學研究，然而有問題者在於，近代研究之結果實 際上僅具有對整體中之部分的統計推論效力，亦即人與社會與基因有很大的關連 性，但不能說人僅受基因與社會支配。另方面從邏輯上的角度，如果人全然無自 由，則依照基因與社會文化自然會推導出刑罰應該如何，根本沒有有效與否的論 證必要，僅僅會呈現出一個被決定的答案而已，人的存在已經如同為社會服務的 工具而已。從刑法的角度，也喪失了為何要要求人為正當的行為，以及尊重人的 自由的必要性。結論將導致刑法的工具化。
新社會防衛論(doctrine modern de la Defense Sociale)為二戰後由法國學者
90黃榮堅，前揭註 85，頁 643，651 以下。
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Marc Ancel 在「人道的社會防衛理念」下所提出的新社會責任理論。其認為犯罪 行為係由於多種複合因素所構成之結果，僅僅將之歸因於人格或社會危險性展現 並不正確，因此應以行為者之具體人格為研究之對象為當91。方法論上則認為應 在「道德的基礎上設立使犯人回歸於社會之政策」，以及「應以科學的方法調查 犯人之體質及心理反應及社會環境」92，以選擇對於犯人個人而言正確之治療方 式，使其能再回歸社會。
其特色在於不以邏輯上之形式決定人的形象之前提，而係對於從實證研究上 所發現的被決定現象以及人們普遍的自由自主信念予以肯定，認為用科學客觀方
其特色在於不以邏輯上之形式決定人的形象之前提，而係對於從實證研究上 所發現的被決定現象以及人們普遍的自由自主信念予以肯定，認為用科學客觀方