第三章、 社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位探討
第二節、 社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位
第三項、 小結
綜上簡要爬梳，我們可以知道刑法首先因為貝林而有了構成要件該當性之檢 驗步驟，雖然其本意係主張構成要件屬於客觀記述性質，惟其後之學者多認為就 其本質而言，構成要件無法脫離違法性，也因此我國通說亦多肯認構成要件該當 性具有推定違法性之功能，惟於刑法檢驗上仍有其功能。而違法性與有責性之間，
多數仍肯認違法性係超越主觀認知之客觀存在，因此即使是無責任能力之人之行 為亦具有違法性。惟依晚近思想，此種客觀違法性並非完全不考慮主觀因素。與 之相對比的有責性，則係屬於個人性的，由決定規範所指引之行為人心理狀態之 要求。雖然晚近學說已較不嚴格區分違法屬於客觀，責任屬於主觀之傳統觀點，
惟結果大致上仍呈現了這樣的思考於檢驗步驟之標準分類上，比如違法性之本質 仍為「行為」與「法秩序」或「社會法益」之關係，責任性之本質(參第四章一，
(一)之討論)則仍為「行為人」與「規範」之間之關係。
第二節、社會抗爭運動於刑法檢驗步驟中之定位
第一項、學界見解回顧
63比如實務承認之被害人承諾之行為，仍須受到本於自主權存在之嚴格要求，如受保護法益之可 處分性、具有處分權、有承諾能力、出自自由意思以及行為前明示同意等要件。
64黃榮堅（2006），《基礎刑法學(上)》，頁 19，台北：元照。
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第一款、抵抗權存在說
德國基本法 20 條 4 項明文規定，針對作為國家憲政基礎的民主法治原則受 到破壞時，人民有權抵抗65。黃榮堅教授認為行使條件關鍵在於國家體制內符合 民主的矯正機制已實質上的失靈66，以及抵抗者之抵抗手段為必要67。而德國多 數學說則認為由於抵抗權將嚴重破壞現有法秩序，因此抵抗手段被要求為具有絕 對的備位性68，另方面，憲政民主之失靈，亦必須達到「對於合憲秩序的全面攻 擊」之程度69。由於係憲法上賦予之抵抗權，行使之效力為阻卻不法70。
對於我國情形，學者張嘉尹認為我國憲法雖無明文規定，但可能從憲法的自 我保衛能力中推導出此項不成文之權利。71
第二款、可罰的違法性說
依據可罰的違法性理論，可以區分為相對輕微型與絕對輕微型之違法行為，
本案情形屬於相對輕微型，於法益衡量上憲政價值高於法律規範，故應認為屬於 可罰的違法性除罪事由。惟我國實務目前僅承認法益低微的絕對輕微型除罪事 由。
第三款、超法規之類似緊急避難說
72本說首先表明，其所提出之主張係為了探討抗爭運動「違法性之共同檢驗框 架和體系」所設計，因此不限於某場社會運動。另外，由於學運事件中存在憲法
65 黃榮堅（2014），〈國家統治技術演進下的抵抗權概念‐‐兼論其刑法評價上的作用〉，收於:《台 灣法學雜誌》，第 249 期，頁 106。
66 黃榮堅，前揭註 65。頁 107。
67 黃榮堅，前揭註 65，頁 113。
68 蔡聖偉教授之發言，〈收於公民不服從 I 抵抗權的啓動及界限—解析 318 進駐國會議場事件學 術研討會〉，《台灣法學雜誌》，第 247 期，頁 135。
69 蔡聖偉，前揭註 68，頁 135。
70 蔡聖偉，前揭註 68，頁 135。
71 張嘉尹，前揭註 15，頁 61。
72 林鈺雄，前揭註 16，頁 99 以下。
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上欲保護的民主價值，以及法律欲保護的國家社會法益，此種須為法益衡量之評 價階段，自然屬於違法性階層處理之問題。按所謂違法性即為行為是否評價上與 法秩序相對立。因此將問題定位於違法性階層上。
其次，蒐羅法定違法事由後發現，僅正當防衛與緊急避難與學運中之抵抗行 為較具類似性，蓋同樣皆係為了維護更高之利益(憲政，社會公益)，而犧牲較小 利益。而正當防衛要件嚴格，難以通過73，因此考慮緊急避難。我國法定之緊急 避難要件，首先明文規定須以保護「生命、身體、自由、財產」之個人法益為目 的，始得為避難行為，蓋緊急避難之法目的在於社會個人互助之精神。因此本說 為了主張超個人之集體法益，僅能轉而朝向超法規的阻卻違法事由，而類推適用
「超個人法益」74。
對於緊急避難所要求之「現在性」要件，通說未包括「反覆發生」，以及「將 來危難」此二類型，本說認為傳統之現在性之要求具有侷限性與矛盾性，加上我 國刑法 24 條並無明文規定「現在」二字，因此應可以「急迫性」取代之。75 至於「必要性」及「利益權衡」要件，對於前者，本說認為「現實上的難題 就是，最小侵害之手段往往就是較無效之手段」，也因此既然無法找到同等有效 之條件相比較，則根本無法認為何者之侵害較小76。對於後者，本說則認為所謂 優越利益本質上是整體法秩序的規範綜合評價，不可能訴諸單一之參考指標，只 能例示一些規範綜合評價之參考因素77。
第四款、量刑說
學說較少提及，惟多數皆普遍認為退萬步言，本案行為人皆應於量刑時考慮 社會相當性，而予以減輕刑度。
73 林鈺雄，前揭註 16，頁 102。氏認為首先即難以符合「現在不法」之防衛情境要件。
74 林鈺雄，前揭註 16，頁 103、104。
75 林鈺雄，前揭註 16。頁 106、114。
76 林鈺雄，前揭註 16，頁 115。
77 林鈺雄，前揭註 16，頁 116、117。氏之舉例，參考因素如憲法以及兩公約。
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第二項、社會抗爭運動於檢驗步驟中之定位分析
第一款、問題之定位
究竟社會抗爭運動應如何於刑法檢驗步驟中定位呢?文獻焦點多集中在 318 學運佔領事件，換言之，由於 318 佔領事件涉及為了保護憲政利益而侵害國家法 益之利益權衡目的觀，因此學說多數認為此問題應係法秩序中之價值衝突問題，
而應置於違法性討論。本文並不反對這樣的理解，然而此種觀點較符合公民不服 從或抵抗權之思考方式，對於一般的社會抗爭運動，比如說如反風車之靜坐抗議、
關廠工人之臥軌行為，由於並無明顯之法秩序衝突，因此也只能回歸到構成要件 本身去思考究竟有無法益侵害。本文認為，依本文對於社會運動脈絡之理解，其 核心要素乃在於存在一個國家不正義之情狀，以及在此情狀下只能以身體展現之 方式進行抗爭之個人。而此種個人處境與吶喊，其實如果從個人之角度予以設身 處境為考量，更能夠突現其所遭遇之社會處境與其心路歷程。因此，就刑法檢驗 步驟機能而言，違法性階層所著重者在於客觀法秩序的一般性價值觀，而有責性 則著重於個人境況與心理決意得否非難之考量，故本文認為於有責性考量社會抗 爭運動似更能對於社會事件背後的脈絡引起社會以及法院的深化思考。
第二款、法適用上之問題
首先對於抵抗權說，由於我國並無如德國基本法上有明文規定，縱使基於我 國憲法中之自我防衛精神得以導出此項權利，惟其內涵之建構尚有待學界形成共 識，欲對於目前之事件達到法適用上之功效，恐尚不能及。且縱使依照德國法上 之標準，我國憲政是否已達憲政全面崩壞，僅剩下最後之佔領手段之情狀，不無 疑問，尤其對於受審法院而言，既然還能向其主張抵抗權之抗辯，則司法體系即
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尚有救濟功能，更難認為憲政已然全面崩毀。
另外，一方面由於抵抗權說係本於正當防衛之思考方式，則當警察強制驅離 佔領群眾時，由於係依法保護社會、國家法益之合法行為，縱使衝突中有過當之 情形，比如拉扯、推擠、流血等，基於正當防衛係正對不正之思考方式，似亦無 法於此等保護國家、社會法益之「保護行為」中主張正對不正而阻卻不法。另方 面由於抵抗權所應主張之對象應為「侵害憲政之行為」，最多亦僅能於可能具有 必要性之「佔領行為」中主張之，其於靜坐、保護自己之身體之抵抗行為、損毀 等，皆難以主張。
其次對於可罰的違法性說，本文認為雖然實務目前僅承認絕對輕微型之可罰 違法性事由，而社會抗爭運動多屬於相對輕微型之類型，可能不為實務所採。然 而就刑法實質違法性內涵觀之，此種由於侵害法益尚屬輕微，並且又具法益權衡 性質之行為，本即有不違反社會生活利益之空間，因此本文認為主張可罰的違法 性就法理而言，應係可能的一種思考方式。且此種主張並不僅限於公民不服從之 類型，亦可適用於一般社會抗爭運動上。惟遺憾之處在於，主張可罰的違法性以 阻卻違法，或者認為係爭行為根本不具違法性，將直接對於法秩序之一般性發起 挑戰與衝擊，一旦開啟，將使得相同類型之抗爭方式皆為合法行為，此主張可以 想像將遭到國家權力之大舉抵制。
而關於超法規之類似緊急避難說，本文認為其思考與可罰的違法性接近，亦 本於實質違法性而主張超法規阻卻事由，由於有利於當事人，通說亦肯定此種超 法規阻卻違法事由之存在。類推適用緊急避難確實具有操作上及思考上之便利性，
然而也必須受其已存在之要件與標準之限制。本說不僅在保護法益要件上進行於 超個人法益之類推適用工作，對於通說認為之「現在性」要件亦進行目的性解釋，
另外於「必要性」上則認為無法找尋所謂同種效果卻較低侵害之手段，使得「必 要性」之限縮功能趨於無效化，另方面於「法益權衡」上亦尚未提出明確之判斷 標準。本文認為此即套用緊急避難法理之缺點，亦即被限縮在「緊急情況下的正
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當行為」此種框架下，則要對於一般社會抗爭運動解釋具備急迫性，更形困難。
比如靜坐抗議之抗爭方式，通常之策略在於持續不斷地造成政府壓力，則如何解 釋其靜坐行為具有急迫性，不無疑問。退步言，縱使具備了急迫性，一般社會不 正義事件多存在其他形式上之司法救濟管道，則是否能順利認定具有必要性亦為
比如靜坐抗議之抗爭方式，通常之策略在於持續不斷地造成政府壓力，則如何解 釋其靜坐行為具有急迫性，不無疑問。退步言，縱使具備了急迫性，一般社會不 正義事件多存在其他形式上之司法救濟管道，則是否能順利認定具有必要性亦為