制衡與輔助機制

第一項 監督機制

誠如本文前揭所述，完善的監督機制，將使企業在享受契約自治的同時，平 衡保障少數股東權益，有助提升公司整體治理效益。就我國非公開發行公司之現 況而言，基於現行監察人制度效益不彰之故，亦曾出現可於此類公司引進獨立性 質董事之倡議，惟其提出後，隨即遭主管機關以法未明文為由加以否決，而未進 一步就獨立董事是否適合非公開發行公司體系詳述其理由。

我國學術上討論獨立董事之研究著述甚多，該等文獻中針對獨立董事定義、

職權、忠實義務範圍及獨立性解釋等議題，亦多有著墨，其數量之多、內容之豐 厚，已足使吾人對該制度有相當程度之理解，故本文於茲不再予以深究。此處討 論所欲聚焦之重點在於：外部性、獨立性董事此一角色之本質，是否與非公開發 行公司之性質有違，因而有禁止此等公司援引適用之必要。並嘗試從比較法上私 人公司或閉鎖性公司之觀點，對我國主管機關前述避而未答的問題，提供一個可 能之解釋。

一般而言，比較法上討論到公司監督機制的議題時，多肯認此類獨立性董事 對公司價值的正面意義。例如 OECD 於 2015 年發布之公司治理原則當中，即認 為董事會獨立性通常需建立於足夠數量的「獨立於管理面向之外的董事會成員」

178。英國財務面公司治理委員會（the Committee on the Financial aspects of Corporate Governance）於 1992 年所提出之卡德柏瑞報告（Cadbury Code of Best Practices）

中，亦提及獨立非執行董事之能力、專業及素質，是維護公司治理的重要基石。

此外，OECD 亦於《新興市場之非公開發行公司治理》一書當中，特別表明獨立 董事此一角色，是建立非公開發行公司監督機制之重要關鍵¹⁷⁹。除了上開獨立性

178 See OECD, G20/OECD Principles of Corporate Governance 50 (OECD Publishing, Paris. 2015)

179 See OECD, supra note 1, at 10.

之討論外，亦有著眼於其增加企業價值以及為公司帶來所需資源之功能¹⁸⁰，而認 為獨立董事對於公司治理之提升，實有顯著效益。

第一款 英國法

事實上，英國在公司法制上並不存在獨立董事（independent directors）此一 名詞，概念與之相似者應為獨立非執行董事（independent non-executive directors）。 所謂非執行董事，顧名思義即指不參與公司業務推展執行之董事，所負責事項主 要為公司治理之把關，惟其因屬董事會之一員，故仍有參與公司決策之可能。而 獨立非執行董事者，則特指上述非執行董事中具有獨立性者。

一般咸認非執行董事可利用其業界經驗、專業智識、名聲與個人技能為公司 增值，並藉上述特質在董事會中提供獨到之觀點，同時，其所具備之獨立性，將 使其於董事會當中針對決策、公司表現、重大指派、以及董事會行為妥適性，提 供獨立判斷¹⁸¹，並得有效制衡董事會濫權獨大之功能。

此等制衡特質，對於具有高度濫權風險之非公開發行公司而言，至關重要。

惟英國相關學術論著、公司治理文件或官方守則當中，論及非執行董事之運用時，

多會限定於公開發行公司或上市公司之範圍內進行討論。究其背後原因，可能是 來自於非執行董事發揮功能之主要場合在於董事會下設之諸多委員會當中，而此 等委員會因組織劃分的細緻性與複雜性之故，亦多見於公開發行公司，故有關之 討論自然會侷限於公開發行公司當中。惟吾人仍不得逕以此推導出英國法上禁止 非公開私人公司適用獨立非執行董事之結論。

事實上，綜觀整部英國公司法，當中並無任何限制私人公司設置獨立董事或 任何功能性與之相仿的董事之明文，是以，依英國公司法一慣之脈絡，設置與否 應屬公司自治範圍，因而得由公司章程自為規範。同時，自一份關於英國非公開 發行公司治理守則針對大型非上市、非公開發行公司得於董事會下設立各委員會

180 CHRISTINE A.MALLIN,CORPORATE GOVERNANCE 176 (2010).

181 Id.

之建議內容來看，似亦可作為非公開發行公司應得適用獨立董事規範之論證¹⁸²。

第二款 美國法

與英國之情形相似，美國法上並未明文允許或禁止閉鎖性質公司適用獨立 董事制度，在相關文獻討論上，亦相當強調是類董事之獨立性對於緩解董事會 利益衝突之情況有其正面效益。此種獨立特質，對於董事會多由控制股東把持 之非公開性公司來說，可謂是解決組織內濫權壓迫少數之一大良方，似乎並無 禁止閉鎖性公司自主適用此一規範之必要，因此在解釋上，應可合理推論獨立 董事之設置當屬章程自治事項，而得由公司自行決定應如何適用。

進一步以美國法上特別類型股東協議作為上開論述之佐證。公司內部機關權 限之分配，向來為公司法體系上相當重要之原理原則，蓋法制上之規範內容多係 以此為基礎逐漸發展而成，故此等原理原則某程度上應有其不可撼動性。惟美國 法上基於閉鎖性公司特殊需求之考量，例外允准此等公司可藉股東協議對上開原 則規範進行調整。比諸於前述獨立董事設置與否之問題，該等事項對於公司法制 的顛覆性相對更大，倘若連此情形都允許以自治手段對法律規範加以調整，於論 理上，實找不出任何反對非公開發行公司設置獨立董事之空間。

事實上，一篇探討獨立董事與家族企業治理關聯性之文獻嘗指出¹⁸³，美國大 部分之家族企業為閉鎖性質公司，且獨立董事之獨立性有助於該等公司治理之提 升，由此似可推論出獨立董事與閉鎖性質公司之本質並無相扞格之情形，是以並 無禁止此類公司適用獨立董事之必要性。

182 詳細介紹請見本節第三項具體治理方針之討論。

183 See generally Carlo Osi, Family Business Governance and Independent Directors: The Challenges Facing and Independent Family Business Board, 12 J. BUS. L. 181 (2009).

第二項 資訊揭露

第一款 比較法上之論辯

每當論及「資訊透明度」之概念時，吾人多會將其逕與「對公司外部人公開 揭露資訊」畫上等號。惟若進一步分析其實質意涵，應可發現，所謂資訊透明度 要求乃一廣義之概念，實則涵蓋了兩個層面之意義，分別是：（一）典型的對外 財務資訊揭露，以及（二）對內必要訊息之提供，若自股東的角度而言，即係指 股東資訊取得權之保障。兩者之間在程度與對象上之區別或比重，將隨著公司特 性與需求之不同，而有相異的特殊設計。

一般而言，非公開發行公司通常具有股份流通性較低、交易鮮少觸及市場上 投資大眾之特色，且其資金往來亦多侷限於公司與特定人之間，因此，相關公司 資訊並無如同公開發行公司般廣泛揭露之必要。惟誠如前文所言，規模不同的非 公開發行公司，因外在特性以及對市場之影響力各異，因此在揭露的程度上應有 區別之必要，其中尤以大型公司為甚。有鑑於此，比較法上要求大型非公開發行 公司資訊揭露的呼聲，時有所聞，2006 年由 OECD 主辦之「國際非公開發行公 司專家會議」亦曾就此展開激烈的討論。

向來反對非公開發行公司揭露資訊之論點，多不外乎是基於成本之考量，認 為此舉將會直接增加公司遵法成本；並且增加公司為規避法律要求而將公司分割 重組之可能性，因而產生不必要的重組成本（restructuring cost）；同時亦有侵害 此等具封閉性質公司隱私之疑慮¹⁸⁴。惟支持者對此卻不以為然，並主張大型非公 開發行公司資訊之公開，將會為公司治理帶來多重好處。其一，適當的資訊揭露，

將提高企業取得資金的便利性。一般而言，債權人或金融機構於審查企業的融資 申請時，通常會需要參考借款人的財務訊息，以便進行償債能力與放款風險的評 估。當擁有資金之一方能夠便利取得公司即時且詳細的資訊時，其放款意願以及

184 Philip Barry, Financial Disclosure – An Economic Analysis, in Corporate Governance of Non-listed Companies in Emerging Markets 19,20 (OECD Publishing, 2006).

額度將會相對提高；反之，當資訊透明度不足時，則可能以高貸款利率，或低額 度放款來平衡風險。同理，當市場上的投資人得查悉公司重大訊息或動向，即能 審慎評估投資優劣，降低投資時的疑慮，增加挹注資金的可能。次之，充分的資 訊揭露，能有效減少非公開發行公司代理問題的發生，同時穩固公司經營。非公 開發行公司少數股東，通常不若控制股東一般參與公司的決策與經營，當其欲審 視公司財務狀況、重大交易訊息，甚或控制股東的決策行為時，僅可能從公開管 道收集所需訊息，或仰賴公司內部資訊之提供¹⁸⁵。此際，倘若資訊透明度充足，

股東資訊取得權亦有足夠的保障，則可有效制衡控制股東從事投機行為，避免代 理問題的發生。由此可見，訊息公開機制應是平衡非公開發行公司股東間權利義 務的至要關鍵。最後，透過資訊揭露，可以促進企業參與者與利害關係人之溝通，

並且鼓勵經營者進一步分析與理解公司事業。當他們習慣於以公開管道明確地進 行溝通時，長此以往，揭露的成本勢將大大減少¹⁸⁶，伴隨著資金挹注此一外部效 益，將可有效緩解前揭反對論者所提出之成本疑慮。

事實上，要求財務規模龐大、股東人數較多之大型非公開發行公司，或準公 開發行公司揭露資訊的正當性，在於該等企業背後所蘊涵的經濟意義（economic significance）¹⁸⁷。由於營業規模較大或股東人數眾多之故，企業整體影響力相對 較大，為保障既有投資人與交易相對之權益，實有進行一定程度資訊揭露之必要。

此 一 觀 點 乃 著 眼 於 企 業 的 「 經 濟 規 模 與 軌 跡 」（ economic size or economic

此 一 觀 點 乃 著 眼 於 企 業 的 「 經 濟 規 模 與 軌 跡 」（ economic size or economic