原民會完成〈原住民族土地及部落範圍土地劃設辦法〉後，該辦法第 3 條第 2 款、第 3 款將「原住民族傳統領域土地」與「部落範圍土地」的劃設限定在「公 有土地」之上，引發原運者強烈不滿，遂發起抗爭行動。除前揭提及，由 Panai Kusui 等人以「沒有人是局外人」為號召、集結在凱達格蘭大道舉辦的「原轉小 教室」之外，尚有由泰雅爾族、邵族、卑南族、布農族、賽德克族、排灣族、魯 凱族以及太魯閣等民族議會、民族議會籌備會或自治籌備會等；都蘭、卡拉魯然、
達魯瑪克及銅門等部落；以及臺灣基督長老教會宣教委員會、臺灣原住民族部落 行動聯盟、臺灣原住民族政策協會、臺灣第一民族黨、原住民族轉型正義聯盟、
狼煙行動聯盟、賽德克族社區人文重建關懷協會、臺灣團結聯盟、臺南神學院原 住民社團、臺灣神學院師生……等原運團體，集結於臺大校友會館舉辦「原住民 族土地正義論壇」。二者皆要求修正劃設辦法，並主張傳統領域的劃設不得排除 私有地。在路徑選擇上，前者要求原民會自我修正，並主張原民會主委 Icyang Pardo 下台負責87；後者則請求立法院退回原民會違憲、違法的劃設辦法，以尊重 原住民族部落主體與「自然主權」。88綜合觀察兩運動之訴求，可知原運者對劃設 辦法之癥結在於「劃設辦法是否違反原基法精神？」以及「傳統領域之劃設是否 能僅限於公有土地？」，本研究以下再行述之。
一、劃設辦法是否違反原基法？
本研究處理「劃設辦法是否違反原基法？」課題時，分別從「原運者與原民 會之爭」、「『原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地』之原始意旨」
87 原轉小教室，沒有人是局外人。網址：https://www.nooutsider.tw/（最後瀏覽日：2019 年 7 月 30 日）。
88 歐蜜‧偉浪（2018）。當前臺灣原住民族諮商同意權與傳統領域劃設的糾葛與突破之道，附錄 一「原住民族土地正義論壇」記者會共同聲明。臺灣原住民族研究學報，8：2。80-81。
34
以及「原基法第 21 條修正動議黨團協商會議記錄」三個部分進行推論，茲述如 下。
（一）原運者與原民會之爭
原轉小教室認為，劃設辦法第 3 條第 2 款、第 3 款將「原住民族傳統領域土 地」與「部落範圍土地」之劃設限定在「公有土地」之上的制定結果，曲解了原 基法第 21 條「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」（下稱「系 爭字句」）的原始意旨。並指出原民會之所以會做出這種扭曲原基法的法律解釋，
是為了配合在行政院 2016 年 11 月 7 日研商〈原住民族土地及部落範圍土地劃 設辦法〉草案跨部會會議中，由長官提出──先不劃入私有地──的會議結論，
而將原基法第 21 條中「『原住民族土地』或『部落』及『其周邊一定範圍內之公 有土地』」曲解為「『原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內』之公有土地」， 使可劃設傳統領域的範圍大幅縮小。89
公有土地，可能散佈在原住民族土地、部落，及其周邊一定範圍之中。原運 者與原民會的認知落差在於：對原運者而言，散佈在原住民族土地或部落中的公 有土地，本質上仍從屬於原住民族土地或部落（下稱「本體」），在本體中不論公 有地或私有地，皆屬於原住民族在本體中可行使本條權利的範圍。至於「周邊一 定範圍」（下稱「擴充範圍」），乃本體之擴充，本質上不屬於本體。而原住民族 之所以可以對本體「周邊一定範圍內之公有土地」行使本條權利，係出自「因鄰 近本體，而其發展與本體有重大利害關係」或「國家基於補償或優惠心態，將自 身所得支配之土地供原住民族行使權利」等理由，在法律上被賦予之「增益」。 惟原民會解讀系爭字句之方式，除了「增益」部分與原運者之主張無有差別 外，實質上則扣除了原住民族在「本體內私有土地」得以行使其法定權利的部分，
所呈現之法效果與原運者之主張截然不同。
對比原運者與原民會二者之主張，除「擴充範圍」部分相同以外，原住民族
89 原轉小教室，沒有人是局外人。網址：https://www.nooutsider.tw/land（最後瀏覽日：2019 年 7 月 30 日）。
35
在本體中可以行使本條權利的範圍在前者之主張中乃「完整之本體」；在後者之 主張中則係「扣除私有土地部分之本體」。這種作法不僅縮小原住民族適用法律、
行使權利的範圍，更可能因為失去「在本體私有地部分中行使權利」的權利，喪 失原住民族對其傳統領域、原住民族保留地或者部落的「自主權」，使諮商同意 權的保障意旨形同具文。
（二）「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」之原始意旨 本研究認為，如要進一步以其他材料佐證原民會版本乃錯誤之劃設方式，不 妨可再從原基法第 21 條「原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」
之原始意旨進行探究。
原基法第 21 條修法前版本，規範政府或私人於「原住民族土地」內為特定 事項時，原住民有諮商同意權。原住民族土地者，即原住民族傳統領域土地與既 有原住民保留地。修法後版本，立法者於「原住民族土地」字句後增列「部落及 其周邊一定範圍之公有土地」，且此版本乃立法院內黨團協商的結果。在黨團協 商會議中，修正動議提案人鄭天財雖然沒有針對系爭字句闡釋其修法意旨，但有 三讀通過時的院會發言紀錄在案，說明本次的修法，關於「部落及其周邊一定範 圍之公有土地」的部分實為其所「增列」。而縱觀其發言紀錄的整體脈絡，在最 低程度上可以確定修法後增列的「部落及其周邊一定範圍之公有土地」與修法前 的「原住民族土地」二者，乃「加總」關係──此可從其發言內容得證：「……
本席特別提出修正動議，『增列』部落及其周邊一定範圍之公有土地，政府或私 人要從事土地開發等行為時，『也』應該取得部落的同意……」。按其整體語句判 讀，其所使用的「也」字，意在強調「增列」的「部落及其周邊一定範圍之公有 土地」應與本條修法前即存在的「原住民族土地」字句，同受原住民諮商同意權 規範。
雖然，就鄭天財之話語與前段提及的原運者主張範圍進行比較，尚無法直接 證成立法者預想的「得行使本條權利之範圍」與原運者所主張的完全一致──原
36
運者將本體預設為「原住民族土地」或「部落」；但鄭天財的發言紀錄說出的「增 列部落及其周邊一定範圍之公有土地」話語，最多只能再推出「部落」可能與「原 住民族土地」有所區別，而無法得到「原住民族土地」與「部落」都是本體的結 論。但至少在一定程度上，可以獲得確定的是：原民會針對系爭字句所為之主張
──「『原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內』之公有土地」──乃錯誤適 法之結果。退一步而言，如果我們要保守地就立法者字面上的意思進行解讀，將 系爭字句判讀為「『原住民族土地』或『部落及其周邊一定範圍之公有土地』」（下 稱「保守解釋」）時，「部落及其周邊一定範圍之公有土地」就變成立法者欲進行 增益的擴充範圍。換言之，原住民族不僅可以在修法前即存在的「原住民族土地」
行使本條權利，也可以在「部落及其周邊一定範圍」行使與「原住民族土地」相 同的權利。
雖然，在保守解釋中，我們還可以進一步的就「部落及其周邊一定範圍之公 有土地」進行爭執，認為此附加的部分究竟係「『部落』及其『周邊一定範圍之 公有土地』」，或者「『部落及其周邊一定範圍』之公有土地」。但這個新的推論，
最後的結果仍不影響「原民會之主張乃錯誤之適法」之結論。蓋「原住民族土地」
是自外於「部落及其周邊一定範圍之公有土地」的獨立構成要件，沒有是否須限 定於公有地的問題。
（三）原基法第 21 條修正動議黨團協商會議記錄
最後，本研究嘗試從黨團協商會議記錄中，立委高金素梅與原民會就「周邊 一定範圍」一詞是否能改為「毗鄰」之討論，側面推敲立法者真意，以加強本研 究之論述。
按立法院第 8 屆第 7 會期黨團協商會議記錄所載：
高委員金素梅：請問「周邊一定範圍內之公有土地」中之「周邊一定範圍內」
和「毗鄰」有何差別？就我的了解，「周邊一定範圍內」的公有土地和「毗鄰」
可能有差別，「毗鄰」好像比較小，「周邊」比較大。
37
在場人員：一般用「毗鄰」是指和這塊土地相鄰的土地，用詞比較精準，範 圍也比（較 ）有所侷限；至於「周邊一定範圍內」究竟如何，則視立法目的 而定。
高委員金素梅：本法不能援用海岸法的名稱，如果用海岸法的「毗鄰」，範圍 是縮小的，所以本法還是要用「周邊一地範圍內之公有土地」。
鄭委員天財：我贊成用「周邊一定範圍內」，因為未來不管怎麼劃設，之後還 是要會商，還是要訂定一個辦法。
主席（立委吳育昇）：用「毗鄰」是原民會自己的意見嗎？
在場人員：是，也是參考委員的意見。
主席：毗鄰的土地，就是銜接的土地，當然有直接影響，但是委員擔心不只 銜接的土地受影響，所以建議在一定範圍內受到衝擊的土地也要納入輔助範 圍，既然我們的目的都是要幫原住民，本席建議使用「周邊一定範圍內」，至 於要補助到什麼程度，可於輔助辦法中加以規定。換句話說，我們可以把定 義稍微放寬一點，不要窄化，但是「周邊一定範圍內」一定要透過行政權、
行政措施予以規定。
鄭委員天財：將來也是由你們訂定。
主席：也是由行政權訂定，但立法要採取這種精神。
主席：也是由行政權訂定，但立法要採取這種精神。