在前兩節，本研究排除原住民族適用社會契約論主張「主權」的可能性，探 討「是否當原住民基於現實，臣服在現代憲政主義國家時，其所訴求的各種原住 民族權利，就能獲得實現？」。但透過符合現代憲政主義邏輯的政治自由主義，
乃至多元文化主義的政治哲學論理後，我們可以發現，各種「非自由主義式團體」
爭取集體權的過程，其實十分艱難。
而這種情形，即便在看似前景樂觀的國際人權法案──《聯合國原住民族權 利宣言》之上，我們仍可發現在現代憲政主義中爭取集體權的施行，是一件多麼 困難的工作。首先，《聯合國原住民族權利宣言》耗費了將近 30 年的討論時間，
才終於在跨世紀後獲得立法；其次，在立法過程中，世界各國不斷就宣言的內容 進行角力，深怕原住民族權利將在宣言形成之後侵犯到世界各國現存的主權或憲
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政制度；其三，在宣言立法完成後，許多同意該宣言的國家會在簽訂之際加上但 書，而不是毫無異議的接受這部宣言。
而透過這兩種艱辛的歷程，不免讓本研究產生質疑：而這種艱辛的情況，不 免讓本研究質疑：或許基於現實而臣服在現代憲政主義國家中爭取集體權的途徑，
其挑戰性並不會比原住民族直接就國家主權正當性進行根本性的質疑來的低。然 而，許多文獻亦表明：當我們遲遲不承認少數民族集體權利的訴求，或者不當限 制少數民族集體權利的行使時，反而會更容易導致激進民族主義的興起，從而影 響到全世界或部分國家的政治穩定性。
本章將在第三節以杜利的理論為主軸，闡明其所推崇的古憲法的三項常規，
何以突破政治自由主義以及多元文化主義不能為現代憲政主義語言結構的困境。
因現代憲政主義語言結構而建立起的憲政主義制度，如果認為承認集體權的主張 有其急迫以及必要性，則不妨參考杜利在其論述中說明 1763 年英國王室與北美 洲印第安人所簽訂的《皇家宣言》如何基於相互尊重，簽訂出較為平等的協定。
最後，本研究將嘗試依循杜利這樣的架構，以及《皇家宣言》的啟示，論述臺灣 原住民族與中華民國政府當局，該如何透過古憲法的三項常規，在憲政體制上讓 原住民族過去未曾被承認過的「主權」獲得確認，緊接著透過平等地位的同理，
由臺灣境內各民族以自己的語言進行論述與協商，從而在族群平等的前提下，建 構出一部較符合正義要求的憲政制度與法律。
一、古憲法的復興
現代憲政主義制度在 21 世紀最困難且最急迫的挑戰之一，是如何在多元種 族或文化並存的政治社會中，妥適處理文化歧異性的問題。也就是現代憲政主義 制度要採取什麼樣的批判態度或精神，才能以公平正義的方式對待各種爭取文化 承認的要求？
自 19 世紀以降，民族主義運動、多元文化主義、女性主義運動，乃至全世
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界 2 億 5 千萬原住民族255或土著民族爭取承認的要求，在在顯示「文化承認的政 治」（the politics of cultural recognition）是一種複雜且廣泛的運動。256如果我們整 體社會依然採取主流語言的一般用法看待這些社會運動，不啻是「蒙蔽雙眼」對 爭取權利的文化群體說著：「我們拒絕對話，所有文化群體都是相同的，完全不 存在差異」，並宣告這是一個承認且允許「同化政策」存在的社會。
因此，這種拒絕對話的態度是不義的。關於各個文化群體秉持自己所相信的 社會價值要求與整個大社會對話，希望整體社會騰挪一點空間讓他們獲得「喘息」
的論述，始於 1970 年代左右社群主義者與自由主義者的對話，從而發展為少數 權利團體在多元文化社會中對掌握社會資源的非少數權利團體反映彼此間的權 利地位並不平等的訴求。而後我們希望，如果能建立一個「每個公民或團體的文 化特性都可以獲得承認，並被納入憲政結社之形式的協議內容當中」的政治社會，
那麼這個憲政秩序及其所建構的現實政治世界便是正義的。257
但是，不管是透過政治自由主義抑或多元文化主義的論述，在實踐上還是受 制於那些堅持現代憲政主義主張的聲音。據此，杜利指出，我們只能夠透過對「現 代憲政主義特性」的認識，體悟到這是一個極其單一，且朝向後帝國主義發展的
「頑固的」語言結構，故而導致那些主張自己希望按照自己的文化群體的生活方 式生活的少數團體，被迫在這樣的論述中走向被同化或提倡分離主張的路徑裡去。
因此，當我們想要用不同於現代憲政主義語言的主張解決這樣的困境時，必須時 時注意自己所主張的論點是否又掉入現代憲政主義理所當然的七個特性當中：
1、 現代憲政主義的第一個特性包含了「人民主權」概念以下的三個概念，剝奪 了文化歧異性成為政治社會之構成面向之一的資格；同時，基於「人民至上」
的理念，認為人民在文化上具有同質性，從而認定文化是一個可以被超越、
統一，與政治社會構成毫不相干的因素。而這三個概念為：
255 江宜樺指出《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》譯者將這裡的數字誤植為「25 億」，為翻 譯錯誤。江宜樺（2002）。評介《陌生的多樣性》。21 世紀雙月刊，69，153。
256 James Tully（著）；黃俊龍（譯）（2001）。1-3。
257 James Tully（著）；黃俊龍（譯）（2001）。7。
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（1） 全體人民被視為是在某種自然狀態下，由平等之個體所組成的社會，
或者是被無知之幕所遮蔽，處在憲法成立前的虛擬情境當中；而這些 人民都想要建構某種統一的政治社會。
（2） 認為處在平等的政治社會中的「個體」必須位在歷史發展過程中的
「現代」階段，視歐洲制度、規矩與釋憲傳統為憲政上的正統；並在 這些正統規範下平等商議，進而達成創制憲法的協議。
（3） 出自社群主義的構想，將人民視為一個社群，由幾個成分──相信有 某個隱藏但具體的共同善、所有人民立基在一組正統的歐洲制度、規 矩與釋憲傳統之上──共同組成，以在公共協商的程序中詮釋、澄清 該社群的共同善，再以文字記載於憲法之中。
2、 基於人類歷史為階段性發展或不斷進步的史觀，將現代之前的歐洲憲法、歐 洲社會以外的風俗（通稱「古憲法」）處在「早期低等」的階段，只承認當 代憲法才是一部適合現代社會風俗、規矩與文明程度的憲法，並肯認這部憲 法是由「具有高度個人意識之人民」反省批判而獲得的結果。而這樣的史觀 與構想，在歐洲勢力向外擴張時，影響了被殖民或現代化的殖民地與民族，
迫使這些民族逐漸退去自己的原始風俗與生活慣習。
3、 視古憲法因不規律性（具有多種形態）而存在的相互衝突的裁量權與權威為 戰亂的根源，認為現代憲政是一套由制度性法政權威構成的單一國家體系，
而由非多元權威所構成的憲法；同時也是與其他國家居於平等地位的憲政 國家。
4、 以進步理論史觀限制憲法對風俗的承認，僅承認進化到現代社會階段之上 的人民性格，導向一致性行為規範與統一制度的建立與形成。
5、 一部現代憲法，等於某組特定的歐洲制度，也就是康德所稱的「共和憲法」。 因為現代歐洲社會的社會與經濟環境有聚合之勢，現代憲法就建立起一套 統一的法律政治制度來呼應環境的變化，企圖成為人民主權的代表。
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6、 自美國獨立戰爭與法國大革命後，形成堅持立憲國家必須有國族（nation）
單一認同的概念，讓國家成為一個全體國民都能歸屬、依託的想像的共同 體。
7、 相信一部現代憲法自成立時起，就成為民主政治的支柱，提供民主政治運作 的規則，而「認為現代憲法具有普遍效力，是人民一旦同意便永久有效的協 議」，以及「共和主義中的超然立法者、民族主義傳統中社群與民族的原初 共識，或自由主義傳統宣稱凡理性公民皆會同意原初契約或虛擬契約等迷 思」，強化了這樣的特性。至此，現代憲法似乎成為民主政治成立之前的原 初條件，而非民主政治的一部份。258
而只有遠離這七個特性，新的憲政制度才不至於再度陷入現代憲政主義所製造的 泥淖裡去。
除了避免新的憲政主張落入現代憲政主義的七個特性之外，杜利指出，要建 構正義的憲政秩序的必須依循「承認、延續與同意」三個步驟259：（1）要求所有 社群「互相承認」（mutual recognition）彼此的訴求，而後再來探詢個別訴求所蘊 含的意義。（2）在各個文化社群相互承認的過程中，不能僅以單一的憲政體制去 承認所有文化，說明 17 到 20 世紀之間伴隨現代憲政主義成形、發展出來的「文 化」（或民族）概念260會讓人誤以為文化是分立的、固定的，且具有內在一致性。
但事實上，文化歧異性跨時空地存在於所有社會之內，對社會的公民而言，「跨 越」文化的體驗根本是日常活動。因此，在建構正義的社會秩序之前，必須注意 到所有文化社群的內涵是具有延續性的，而不能採取文化同質性的立場進入協商。
最後，（3）基於「文化的內涵並非同質的，所有人類的文化內涵，基本上都是透
258 James Tully（著）；黃俊龍（譯）（2001）。81-91。
259 這三個步驟其實就是古憲法、普通法憲政主義（common constitutionalism）的三項常規。James Tully（著）；黃俊龍（譯）（2001）。156。
260 杜利於其著作中特別指出，不僅自由主義、民族主義、社群主義，乃至當代為人所熟知的多
260 杜利於其著作中特別指出，不僅自由主義、民族主義、社群主義，乃至當代為人所熟知的多