本節探討現代憲政主義可能存在的缺陷。首先，本研究於第一部分重申社會 契約論構想中「個人權利」的重要性與特殊性後，說明所有現代憲政主義語言所 創造的憲政制度與架構，都是為了落實個人權利的福祉而存在；若非如此，依據 社會契約論所形成的國家，便不能達成其存在的目的，進而喪失合法性。接著，
探討社會契約論的構想是否真的那麼「理性」，並分別透過對（1）「社會契約論」
本身；（2）因社會契約論而具有重要地位的「人權」意涵；以及（3）洛克針對
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「私有財產權制度」的論證……等三個面向，說明社會契約論的構想未必如自由 主義者設想的那般「理性」。
一、現代憲政主義式的語言
自霍布斯、洛克、康德以及盧梭以降，社會契約論認為「在政治權威出現以 前，有一個『自然狀態』」的想像；在「自然狀態」裡，每個人都享有「自然權 利」，這些權利揭示著人天生而自由、平等、獨立，非經同意不可受他人所剝奪 或受制於另一個人的政治權力。在社會契約論的自然法構想（近代的自然法構想
208）中，「個人」是照著上帝的形象被造出來的，本身就是「理性之受託人」，但 由於個人秉性不同，導致在人人都是平等的自然狀態中，並不是每個人都有嚴格 恪守公道與正義的覺悟，以致於在自然狀態中生活的個人，對其「財產」所享有 的權利經常維持在恐懼與危險的情況。因此，人們合意聯合成一個共同體，共同 置身在「國家」之下，其目的就在透過公權力，確保自己的財產權利獲得保障。
依此理論，邏輯上我們至少可以得兩個邏輯：其一，「個人權利先於憲法、
國家而存在」：在國家成立之前，個人基於自然法擁有除非經過自己的同意，否 則不可為他人所剝奪的自然權利，這樣的權利先國家的主權而存在；其二，「國 家有落實人權的義務」：國家及其擁有的主權所存在的意義，就是要透過「個人」
與「個人」之間所締結的「契約」賦予共同體執行公權力的權利，平等地對待每 一個個體，確保每一個人的權利都能在共同體當中具體落實。
18 世紀，受社會契約論影響甚深的美國獨立戰爭與法國大革命，即相信透 過人民主權憲法的制定，能具體實現社會契約論的誡命。制憲革命者相信，透過
「憲法」的制訂，使之成為共同體中的人們所所共同遵循的「價值秩序」──亦 即「有關政治體之類型與形式的總體決定」209，人民的自由與權利才可能獲得保
208 社會契約論的自然法構想與古人的自然法構想不同，相對於古人的自然法構想，社會契約論 是近代的自然法構想。對古人而言，人是一種社會性的存有體，自然是一種秩序；並認為在個別 城邦不同的風俗習慣之外，擁有一種與自然秩序相互一致的社會秩序。Louis Dumont（著）；黃柏 棋（譯）（2003）。個人主義論集。臺北：聯經出版。109-110。
209 陳淳文（2002）。158。
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障。並承認憲法本身作為主權者意志的產物，其內容並非是普遍、客觀的標準（與 古代的自然法構想不同），只要其內涵具有「個人基本權利的規定」以及「公權 力組織與運作的規定」兩個部分，就契合了社會契約論的要求。
關於人民主權憲法中「個人基本權利的規定」，在社會契約論邏輯架構所對 照者，即前揭「個人權利先於憲法、國家而存在」的第一個邏輯。而這個邏輯可 以明顯地在美國聯邦憲法與法國大革命後的第一部憲法的設計上被發現：（1）美 國：雖然，美國聯邦憲法直到 1791 年增加新的《權利法案》內容為止，並沒有 將「個人基本權利的規定」納入憲法當中，其因不在於美國聯邦憲法起草人認為 人權保障與憲法互不相關，相反地，是認為這種人類永恆不滅的權利不待憲法宣 告就能自存210；（2）法國：法國大革命後的第一部憲法則將革命時發布的〈人權 宣言〉置於憲法前言當中，旨在表明宣言的內容並非制憲者意志的產物，而是人 類理性、觀察以及體會自然事實的結果；採用「宣言（declaration）」一詞，即表 明制憲者針對人權的內涵僅做單純的事實陳述，而沒有任何的主觀價值意見。211 此二者皆呼應了現代憲政主義遵循社會契約論構想的第一個邏輯，承認天賦的
「人權」，不待憲法制定，即先國家主權而存在。
至於人民主權憲法中「公權力組織與運作的規定」的部分，則迂迴地呼應社 會契約論邏輯的第二個邏輯──「國家有落實人權的義務」。社會契約論的構想 認為，當人們脫離自然狀態組成國家之後，作為共同體的國家具有最高、絕對且 專斷的權力（即「主權」）；又社會契約論認為，國家的主權之生存目的，旨在確 保國民福祉與公共利益。換言之，當國家無法有效落實人權保障之義務時，即違 背其存在之意義，此時其所擁有的「主權」已不具備正當性。
針對這樣的設想，18 世紀的美、法制憲革命者即基於過去歷史的經驗法則
210 美國憲法起草人之一──亞歷山大‧漢密爾頓（Alexander Hamilton）就認為根本沒有必要去 規定國會原本就沒有權力去做的事情，英國的權利典章是君王與臣民之間經過鬥爭而達成的相 互約定；而在美國，人民與統治者之間並未經過相互鬥爭，人民不曾交出任何權利給統治者，所 以無需於憲法中保留不可侵犯的權利。陳淳文（2002）。167。
211 陳淳文（2002）。166。
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認為「任何權力皆可能傷害人權」，即便是受人民所委託行使權力的「主權」亦 不例外；為了防止人民主權國家在行使主權的過程中背棄社會契約論所賦予的義 務，美、法憲法透過人民主權理論，將「主權擁有者」與「國家權力行使者」分 開，強調人民才是真正主權者；並透過孟德斯鳩的權力分立理論分化國家權力，
使其失去「絕對性」與「最高性」，藉此保障人民的自由與權利獲得落實212。而 透過這種劃分公權力組織與運作的規定，國家各權力機構依憲法精神負起實現人 民特定權利與保障義務的責任，從而讓國家整體在各機關權力運行不輟的狀態下，
滿足了社會契約論的第二個邏輯──要求國家保障人民權利的義務──的要求，
從而讓人民主權政府的存在具備合法性。
二、現代憲政主義語言的缺陷
作為自 18 世紀以來，影響全世界自由民主國家甚深的社會契約論，透過人 民主權憲法的具體實踐，不僅成為一套特有的運作方法，同時也讓憲政主義形成 一套盤根錯節的專有語言。雖然，現代憲政主義語言所構成的圖像，普遍的為世 人所接受，但不代表所有理論家都完全同意這套專有的語言邏輯。
本研究以下列出三點針對社會契約論乃至現代憲政主義語言有所質疑的論 點，說明現代憲政主義語言並非是一套全然「完善」的系統，而存在著尚待改進 的「缺陷」。
（一）社會契約論是不存在的假想
本研究第肆章提及，曾有人針對洛克的社會契約論模型進行質疑，認為「在 歷史上找不到這樣的例子：一群彼此獨立和和平的人集合在一起，以這種方法開 始和建立一個政府」213，這樣的質疑也被洛克自己寫在《政府論次講》中，回應 道：
歷史所載關於人們群居在自然狀態中的敘述極少，這是毫不足怪的……假如 我們因為很少聽見人們處在自然狀態，就不能推定他們曾經處在這種狀態中，
212 陳淳文（2002）。169-170。
213 約翰‧洛克（著）；葉啟芳、瞿菊農（譯）（1986）。61。
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那我們也可以因為很少聽見薩爾曼那賽爾或塞克西斯的軍隊在成人和編入 軍隊以前的情況，就推定他們根本沒有經過兒童的階段了。政府到處都是先 於記載而存在的，而文字的使用，都是在一個民族經過長期持續的公民社會，
享受了其他更必須的技藝為他們提供安全、便利和豐富的生活之後才開始的。
到那個時候他們才開始追述他們的創建者的歷史，而當他們已無從記憶這段 歷史時，他們才探本溯源。因為國家也像個人一樣，通常對於自己的出生和 幼年情況是不清楚的。如果他們知道關於自己的起源的一些材料，這是靠參 考他人所保存的偶然記載而得來的。除了上帝自己直接干預的猶太民族之外，
世界上任何國家的起源都顯然是像我所說的那樣，或者至少有著這種明顯的 跡象。214
以「不能以未曾見過軍隊士兵的兒童階段，否定軍隊成年士兵過去曾有童年存在 的事實」一語對質疑者進行反詰；並輔以過去羅馬、威尼斯創建的事實，說明這 些國家就是由一群彼此自由、獨立、沒有自然的尊貴或臣屬之分的人們的結合所 創建的。215
面對他人對自己論證的質疑，洛克理想的回答情境應是以具體的歷史線索說 明「合法政府的起源，必然存在一個經歷過自然狀態的階段；且在脫離自然狀態 之際，個人與個人對於即將組成的共同體，在一定程度上有著一致的合意（也就 是形成社會契約）」，以充分回應質疑者的懷疑。然而洛克的回答，在篇幅上很大 一部分著重於描寫反詰語句，至於描述羅馬、威尼斯創建的過程則一語帶過，導 致其論證未充分說明歷史事實如何符合其理論構想。
關於洛克的回應，本研究認為其論證至少在「反詰」的部分無法充分成立。
在客觀可見的生活經驗下，我們可以百分之百地確定「軍隊中的成年士兵是人」、
「凡成年人必然經歷過兒童狀態」這樣的事實；所以，我們不會因為沒有親眼看
「凡成年人必然經歷過兒童狀態」這樣的事實；所以，我們不會因為沒有親眼看