一、《原住民族基本法》
（一）涉及土地權利的《原住民族基本法》條文
《原住民族基本法》制定於 2005 年 1 月 21 日，並於同年 2 月 5 日由總統 公布施行。本法係為落實憲法增修條文第 10 條第 12 項「國家應依民族意願，保 障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土 地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。……」之內 容，以及中華民國第 11 任總統陳水扁競選時之政見──〈原住民族政策白皮書〉
及兩次與原住民族簽訂的「新夥伴關係協定」，同時也是一部配合「世界原住民 國際十年」（自 1994 年 1 月起）與《聯合國原住民族權利宣言草案》（United Nations
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Draft Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）等國際法上先進思潮的法律。
由於本研究要討論的是「原住民族傳統領域的劃設」，在本法中與原住民族土地
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綜觀原基法第 2 條第 4 款、第 5 款、第 20 條以及第 21 條之設計觀察，可知 立法者基於中華民國政府承認原住民族土地及自然資源權利的立場，承認原住民 族於原住民族土地有諮商同意權與「損失補償請求權」。同時，立法者要求政府 依法針對原住民族土地進行調查，並授權原民會就得行使前揭權利之「範圍」進 行劃設，可劃設之範圍包含了「原住民族傳統領域土地」與「既有原住民保留地」。 而原民會具體劃設原住民族土地的程序與方法，將影響原住民族據以行使其權利 的適用範圍大小，與其依法得受保障的利益息息相關。
（二）《原住民族基本法》第 21 條修法始末
原基法第 21 條自 2005 年 2 月 5 日公布施行後，詳細規定如下（下稱「修法 前版本」）：
I. 政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學 術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。
II. 政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時，應與原住 民族或原住民諮商，並取得其同意。
III.前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回 饋或補償經費。
2014 年 5 月 23 日立法院第 8 屆第 5 會期第 11 次會議，立法委員廖國棟等 21 人 為給予原住民因受政府限制利用所擁有之土地或自然資源利用時應有之「補助」， 並將距離最近醫療機構一定距離以上之原住民就醫交通補助法制化，以落實「偏 鄉正義」原則，提高其就醫可近性，爰擬具「原住民族基本法第 21 條及第 24 條 條文修正草案」，修正原基法第 21 條條文內容（下稱「修正草案一」）：
I. 政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學 術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。
II. 政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時，應寬列預 算，補助受限制所生之損失，且應與原住民族或原住民諮商，並取得其
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同意。
III.前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回 饋或補償經費。
旨在要求政府負起法定義務、寬列預算，「補助」原住民族或原住民「因政府或 法令限制其利用原住民族之土地及自然資源，所生之損失」。77而修法前版本與修 正草案一，僅有後者於第 2 項增加「應寬列預算，補助受限制所生之損失，且 應……」文字之差別。
修正草案一經立法院院會提出後，隨即交付「立法院內政委員會」（下稱「內 政委員會」）審查，該會復於 2015 年 1 月 12 日進行第 8 屆第 6 期第 34 次全體 委員會。就其會議紀錄之「提案要旨」闡明：修正原基法第 21 條係為解決原住 民族或自然資源動輒遭受政府限制，卻連基本的補償都沒有的不公平情事一再出 現，故提案修訂本條第 2 項文字。惟會議過程中，委員鄭天財、邱文彥、盧嘉辰、
簡東明、高金素梅以及廖國棟等六人復提出修正動議，更動系爭條文內容（下稱
「修正草案二」）：
I. 政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從 事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族 或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。
II. 政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族部 落或原住民諮商，並取得其同意，受限制所生之損失，應由該主管機關 寬列預算輔助之。
III.前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回 饋或補償經費。
77 中華民國立法院（2014）。立法院第 8 屆第 5 會期第 11 次會議議會日程。十八、本院委員廖 國棟等 21 人擬具「原住民族基本法第 21 條及第 24 條條文修正草案」，請審議案──原住民族 基本法第二十一條及第二十四條條文修正草案總說明。院總第 1772 號委員提案第 16459 號關係 文書。參考自：立法院議事及發言系統。網址：https://lis.ly.gov.tw/lylgmeetc/lgmeetkm（最後瀏 覽日：2019 年 7 月 30 日）。查詢內容：「原住民族基本法」；議案類型：「法案」；會議日期：「103 年 5 月 23 日～103 年 5 月 23 日」。
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IV. 前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃 設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之 補助辦法，由中央原住民族主管機關另定之。
使修正草案二所呈現之樣貌與修法前版本及修正草案一大不相同，但內政委員會 並未通過修正草案二，而認為本法修正內容仍待研討，爰決議「條文保留」，並 指示本修正案審查完竣提請院會公決前，須交由黨團協商。78
2015 年 5 月 12 日，立法院依據前段會議結論進行黨團協商，討論修正草案 二。修正草案二與修法前版本、修正草案一之差別在於：（1）增加原住民行使諮 商同意權之範圍，將「修法前版本」第 1 項「原住民族土地」擴充為「原住民族 土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」；（2）改寫第 2 項之字句，但維持
「修正草案一」要求政府負起「補助」原住民損失之責任之精神；（3）新增第 4 項，授權原民會制定相關辦法。
值得注意的是，在黨團協商的過程中，原民會副主委陳成家一度建議將第 1 項及第 4 項「或部落及其周邊一定範圍內之公有土地」之文字，比照《海岸管理 法》（下稱海岸法）第 16 條第 2 項79規定修改為「或部落及其毗鄰土地」。惟立委 高金素梅針對「毗鄰」一詞表示意見，認為「『周邊一定範圍』的公有土地」與
「毗鄰」可能有差別，主張不能援用海岸法名稱，否則適用範圍將被縮小。與會 立委鄭天財及會議主席吳育昇也同意立委高金素梅意見，認為既然本條的修正是 要幫助原住民（立法精神），則應盡可將定義稍微放寬，同時表示「周邊一定範 圍」之認定，將來也是由行政權加以規劃。最後，黨團協商會議僅就修正草案二 第 2 項使用的「補助」一詞，修改為「補償」後，協商通過。80
78 中華民國立法院（2015）。院會紀錄。八、本院內政委員會報告審查委員廖國棟等 21 人擬具
「原住民族基本法第 21 條及第 24 條條文修正草案」案。立法院公報，104：51。44-53。
79 《海岸管理法》第 16 條第 2 項：前項海岸保護計畫之擬訂，涉及限制原住民族利用原住民族 之土地、自然資源及部落與其毗鄰土地時，審議前擬訂機關應與當地原住民族諮商，並取得其同 意。
80 中華民國立法院（2015）。立法院第 8 屆第 7 會期黨團協商會議紀錄。立法院公報，104：54。
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至此，原基法第 21 條現行版本之樣貌大抵完成。然而，無論是在立法院一 讀會或者黨團協商的會議紀錄中，本條修正動議提案人鄭天財從未就本條做詳細 的論述與說明。直到本條完成三讀後才於院會發言，說明為何有此提案：
……原住民族基本法從（民國）九十四年施行至今，這一條條文（原基法第 21 條）都沒有落實執行，其原因有二：第一，原住民族傳統領域尚未劃設及 原住民族土地法尚未制定，因此第二十一條一直都未曾執行。這次的修 法……本席特別提出修正動議，「增列」部落及其周邊一定範圍之公有土地，
政府或私人要從事土地開發等行為時，也應該取得部落的同意。
原基法第二十一條未能落實執行的第二個原因，是因為沒有授權原住民 族委員會訂定相關法規命令，這次修法，本席也特別提出修正動議，增列明 訂對於有關原住民族土地或部落及周邊一定範圍之公有土地之劃設、諮商及 取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補助標準，由中 央原住民族主管機關另訂辦法來落實執行。81
依其說明，本條之修正，旨在落實原基法、增列並明定行使諮商同意權之範圍，
以及授權原民會制定相關辦法。
總的言之，現行原基法第 21 條之形成，最初乃立法者認為原住民土地、資 源動輒受政府所限制，原住民族依修法前之規範僅具有諮商同意權與原住民族綜 合發展基金之回饋式補償經費，並引用《行政程序法》第 7 條（比例原則──最 小侵害手段）與第 8 條（信賴保護原則）主張政府應就原住民族土地所受限制之
「損害」加以「補助」，增列「補助」規定。嗣後，立法者於二讀會提出修正動 議，以擴大原住民族得以獲得輔助的適用範圍為目的，在原規範字句所明定的範 圍──「原住民族土地」──後方增列「或部落及其周邊一定範圍之公有土地」， 再一併授權原民會制定有關「範圍之劃設」、「行使諮商同意權之程序」以及「補 償的方式」的法規命令。從整個立法過程觀察，立法者修訂本條時所著重者，乃
81 中華民國立法院（2015）。立法院公報，104：51。53。
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增加並擴大原住民族所能獲得之補償。但對於立法後，原民會與原運者就「原住
增加並擴大原住民族所能獲得之補償。但對於立法後，原民會與原運者就「原住