第四章 反向混淆制度之正當性衝突與衡平方法探究
第一節 反向混淆制度同時存在保護之正當性與矛盾
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第四章 反向混淆制度之正當性衝突與衡平方法探究
透過本文先前章節273之論述，得以了解商標反向混淆現象之發生有其必然性，
因此係為無可避免發生之結果，故商標反向混淆理論之創設有其必要，如此方能 維護註冊、使用在先之商標權人的商標權利，以免承受此種特殊商標侵權樣態之 被侵權人無法在傳統商標侵權救濟制度下獲得救濟。基此，反向混淆制度之存在 似有其正當性，然從前述之實務判決可得目前反向混淆制度多僅保護先使用者，
後使用者方面似乎有所忽略，但一個法律制度在落實個人權利配置規範的同時，
也應兼顧社會整體利益分配是否公平，故本文擬於本章探討商標反向混淆制度在 存在正當性之同時，是否保護先使用者之手段也存在後使用者過度被犧牲之利益 衝突，接續再嘗試探究衡平反向混淆理論關係人利益之最佳方法。
第一節 反向混淆制度同時存在保護之正當性與矛盾
因商標法同時具備保護商標權人與公眾之功能274，商標反向混淆之利害關係 人在商標權人、商標侵權人之外另有消費者，故除了依反向混淆理論回復商標權 利人之利益，亦應顧及此舉是否造成侵權人與消費者之利益失衡，避免一方正義 之落實是建立在過頭犧牲他方利益的不正義之上。本節欲自經濟分析與經濟分析 以外之角度切入探討商標反向混淆制度之兩面性，以論證此制度保護未必有絕對 之正當性，其間仍存有利益衝突與矛盾。
273 詳參本文第二章第二節第一項之有關「商標反向混淆發生必然性」之論述。
274 J.THOMAS MCCARTHY, supra note 6, § 2:2.
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第一項 自非經濟分析角度探討
從商標法之立法本旨而觀，目的有二275，其一為透過商標排他、專用權利做 為誘因，使權利人有動力維持商品或服務品質的穩定，並累積品牌商譽276；其二 為維護公共利益，保護民眾對商品或服務的期待，使其透過商標指向性確實購買 符合預期品質之商品或服務，降低搜尋成本277，我國商標法第1 條揭櫫之立法目 的：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維 護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」亦包含前述二立法本 旨。然就前者之立法目的而觀，可知該商標之排他、專用權應有其稀缺性，應以 先註冊或先使用者才能享有，故於商標反向混淆之情況下，理應以註冊或使用在 先者為保護對象，先使用者對後使用者行使排他權利、請求損害賠償，十分合理，
故反向混淆制度之存在有其正當性；但若從後者之立法目的觀察，給予權利人商 標權保護之目的係為有效防止消費者受詐欺或誤導，避免對商品或服務來源產生 混淆誤認。然回歸反向混淆之情狀事實，不論先使用者係因怠惰或行銷資源短缺 而使商標曝光程度低，後使用者確實透過積極使用商標與大量行銷建立知名度，
不可諱言地，對消費者而言，實際上建立起商標指向性之產品為後使用者所提供，
故為保護消費者對商標與產品間指向關係之識別，似乎不應禁止後使用者使用與 商標權利人近似之商標，否則將使消費者難以購買原先所認知、識別之產品，徒 增其搜尋成本，由此立法目的可推得反向混淆制度若僅偏重保護先使用者則未必 具備存在之絕對正當性。
275 Joel R. Feldman, Reverse Confusion In Trademark: Balancing The Interest Of The Public, The Trademark Owner, And The Infringer, 8 J.TECH.L.&POL'Y 163, 163-64 (2003).
276 J.THOMAS MCCARTHY, supra note 6, § 2:4.
277 Id. at § 2:5.
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之評論，洛克於其撰寫的兩篇政府論（Two Treatises of Government）文章中，主 張生命、健康、自由和財產係因自然法而來的自然權利，而因「天賦人權」的概 Creatures be common to all Men, yet every Man has a Property in his own Person, this nobody has any right to but himself. The labour of his body and the work of his hands we may say are properly his.Whatsoever, then, he removes out of the State that Nature hath provided, and left it in, he hath mixed his Labour with, and joyned to it something that is his own, and thereby makes it his Property... . For this Labour being the unquestionable Property of the Labourer, no Man but he can have a right to what that is once joyned to, at least where there is enough, and as good left in common for others.”).
280 胡心蘭，同註 278，頁 99。
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產權利，且智慧財產係人類純然靠自身勞力與腦力所得之產出，無需與其他任何 實體物附合（mixing），完全屬於勞動之成果281；又商標權有別於其他智慧財產 權（如專利權、著作權），其權利取得與「智慧」之關聯性較低，但「財產權」
之傾向卻相較明顯，因不具先天識別性（inherently distinctive ）之描述性標識亦 可透過使用而具備第二意義（secondary meaning）後再取得商標權之保護，不過 為了取得第二意義，需要投入大量廣告行銷資源，才能使相關消費者認識其為表 彰商品之標識，換言之，給予此等不具先天識別性之商標權利保護，便係在保障 權利人所投入之心力與資源282，與洛克之勞動理論不謀而合。
在反向混淆之情形，若依洛克之勞動理論分析，會得出應將商標權給予商標 先使用者，先使用者得向後使用者請求侵權責任之結果，因先使用者已投入時間 及金錢成本經營商標；然而，相反地，商標後使用者同樣也付出了時間與金錢成 本經營商標，其投入之資源可能更甚於先使用者所投入，商標之知名度與價值也 幾乎係由後使用者所建立，且大多時候商標後使用者事實上無搭便車之意圖，更 可能不知其行為侵害他人商標權，是故，商標先、後使用者均有洛克勞動理論所 欲保障之勞動成果283，基於同一理論，雖商標後使用者付出勞力所得之成果係因 侵害先使用者之權利而來，有違「無害即無不正（no harm, no foul）」原則284，其 取得之勞動成果不如先使用者所取得之正當，不過仍能彰顯反向混淆制度未必具 絕對正當性之事實，如此一面倒地僅保障先使用者之權利，該利益保障之天秤似 有失衡。
281 Richard A. Epstein, Liberty versus Property? Cracks in the Foundations of Copyright Law, 42SAN
DIEGO L.REV. 1, 28 (2005).
282 胡心蘭，同註 278，頁 114。
283 Joel R. Feldman, supra note 275, at 172.
284 Adam D. Moore, A Lockean Theory of Intellectual Property, 21HAMLINE L.REV.65, 78 (1997).
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第二項 自經濟分析角度探討
傳統法學以公平正義為價值中心，以落實公平性，而近年興起的法律經濟分 析強調一個好的法律 制度，不應只重視公平性的追求，也應將「經濟效益
（economic efficiency）」納入考量，使社會資源能達最有效率之運用285，而「效 率（efficiency）」與「分配（distribution）」為經濟學家所重視之重點，故法律經 濟學便係將經濟學之理論與方法應用至法律領域探討財產權法制議題：當權利發 生衝突時財產權應歸屬於何方？確定財產權歸屬後該以何種方式保障該財產權？
再以經濟學理論輔助思考如何在交易成本最小之前提下，使社會資源得到最有效 率的分配，藉此檢視既有法規範之正當性、補充概念體系的不足，並試圖降低其 所製造之社會成本286。
「寇斯定理（Coase theorem）」是為法律經濟分析的重要基礎，理論之提出 者寇斯（Coase）更因此獲得諾貝爾經濟學獎，「假如交易成本為零，則不論法律 規範如何界定財產權之內容及範圍，資源的運用都會達到最有效率的境界」287為 該理論之原始內容。所謂交易成本（transaction cost），依學者見解可類型化為「搜 尋與資訊成本（search and information cost）」、「議價與決策成本（bargaining and decision cost）」、「管制與執行成本（policing and enforcement cost）」288，然前述
「交易成本為零」之預設在現實社會中根本不存在，寇斯正欲藉此提醒我們反思 交易成本的重要性，現實世界中交易成本不可能為零。又損害有所謂的「相互性
289（reciprocal nature）」，當事人雙方雖都在從事能創造效益的社會活動，但因社
285 張郁齡，同註 14，頁 134-35。
286 王文宇，民商法理論與經濟分析，頁 6，元照出版有限公司，2000 年。
287 同前註，頁 15。
288 Carl J Dahlman, The Problem of Externality, JOURNAL OF LAW AND ECONOMICS, V.22, 148 (1979).
289 亦有學者將該詞譯為「雙方性」，詳參王文宇，同註 286。惟多數學者將其譯為「相互性」，
故本文亦採之，詳參簡資修，經濟推理與法律，元照出版有限公司，2017 年 9 月，4 版。
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會資源有限而導致衝突，因此交易成本勢必存在，當交易成本過高便足以阻卻雙 方協議，該如何減少整體社會損害，便成實現社會財富最大化的核心問題290。而 法規範之作用便係在降低交易成本，透過界定財產權之歸屬，使社會資源歸於能 將其效用發揮最大者，以達社會財富最大化291，據此邏輯推論，法律制度應將權 利配置予交易成本較高之一方，由交易成本較低之一方負起積極改變現狀的責任
292。
在反向混淆之情境下，商標後使用者能透過檢索，達到相當程度確保無先使 用者使用與其商標近似之商標後，再註冊商標，雖於使用主義國家，其檢索機制 有可能失靈293，然後商標使用者須付出之搜尋成本已較商標先使用者低上許多，
對商標先使用者而言，實質上難以監視每一筆商標註冊資料以立即主張權利，確 保無人使用與其近似之商標，由此可見，商標後使用者似負擔較低之交易成本，
故權利應歸屬負擔較高交易成本之先使用者，由商標後使用者負起積極改變現狀 之責任，故商標反向混淆之現行制度較保護先使用者似有其正當性。
在衡量資源分配是否為有效率方面，有兩個關於效率的經濟理論，其一為「柏 拉圖最適境界（Pareto efficiency）」，意指在資源的重新配置中，一方獲得利益改 善的同時並未損及任何相關一方之利益，即為有效率294；其二為「卡爾多－希克 斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）」，與柏拉圖最適境界相比，此效率概念較不嚴 苛，其原則允許在資源重新配置時，同時存在受益者與受損者，只要受益者之獲 利大於受損者之損失，便能增加社會整體財富，此種資源配置仍屬有效率的分配，
在衡量資源分配是否為有效率方面，有兩個關於效率的經濟理論，其一為「柏 拉圖最適境界（Pareto efficiency）」，意指在資源的重新配置中，一方獲得利益改 善的同時並未損及任何相關一方之利益，即為有效率294；其二為「卡爾多－希克 斯效率（Kaldor-Hicks efficiency）」，與柏拉圖最適境界相比，此效率概念較不嚴 苛，其原則允許在資源重新配置時，同時存在受益者與受損者，只要受益者之獲 利大於受損者之損失，便能增加社會整體財富，此種資源配置仍屬有效率的分配，