第三章 反向混淆理論之應用與趨勢分析比較
第三節 反向混淆理論於我國之應用
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授權金，雖嚇阻非為商標侵權損害賠償之主要目的，且以高於合理授權金之額 度作為損害賠償之目的仍在補償（compensation）先使用者所受損害，但其仍 附帶有些許嚇阻（deterrence）之功能存在197，故應以高於合理授權金之額度作 為認定後使用者應給付之損害賠償額度，較為恰當。
第三節 反向混淆理論於我國之應用
本章業於第一、二節介紹有關美國適用反向混淆理論之情形，包含美國實務 為因應反向混淆理論而針對傳統混淆誤認之虞認定標準及損害救濟方法所做出 的調整，而在了解反向混淆理論於其發源地之發展後，本文擬於本節回頭檢視反 向混淆理論於我國之應用情形，首先介紹我國商標法之相關規範與救濟方法，印 證混淆誤認之虞理論於我國地位之重要性，再從我國訴訟實務判決分析我國法院 實際採納、運用該理論之情形。
第一項 我國商標法之相關規範與權利救濟方法
有別於美國之商標法採使用主義，我國之商標法體制選擇採用註冊主義，此 二者最大之差別便在取得商標權保護之條件，於使用主義國家，只需有商標使用 行為，該商標之相關權利即受保護；而於註冊主義國家，原則上需經過商標申請 註冊程序，才得以取得商標權保護。基於前述根本上的差異，使我國之商標救濟 方式與美國之救濟方式有別，因商標須先經專責機關機關審查，確定其符合法定 之積極與消極要件後才予以商標權保護，故我國之商標權利救濟，除了有侵權訴 訟得主張商標權侵害，由法院釐清侵權人之民、刑事責任外，訴訟當事人另得主 張商標有不得註冊或應撤銷、廢止之事由，該主張亦須由專責機關及法院之有效
197 Id. at 756.
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性訴訟判斷是否應予系爭商標權利保護，亦即探究系爭商標權利是否存在，而此 為使用主義國家法院無須於訴訟中討論之爭議198。
我國商標權利救濟方式雖與美國不同，但不論我國之侵權訴訟或有效性訴訟 均係以混淆誤認之虞理論為判斷核心，在判斷商標侵權方面，我國商標法第 35 條第2 項、第 68 條、第 70 條、第 95 條中，規定商標權人之權利範圍與侵權樣 態，皆以混淆誤認之虞做為認定門檻；在判斷商標權存在與否方面，我國商標法 第30 條第 1 項、第 48 條第 1 項、第 57 條第 1 項、第 63 條第 1 項也各將混淆誤 認之虞定義為不得註冊事項與構成提起異議、評定、廢止事由之一種樣態。
於實際判斷混淆誤認之虞方面，我國智慧財產局於民國 93 年 4 月 28 日訂 定發布「混淆誤認之虞」審查基準199，並於同年5 月 1 日生效，使專責機關在判 斷商標是否有混淆誤認之虞時有更明確可依循之標準，審查基準中明列八項判斷 因素，包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似暨其近似之程度」、「商品或服 務是否類似暨其類似之程度」、「先權利人多角化經營之情形」、「實際混淆誤認之 情事」、「相關消費者對各商標熟悉之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、
「其他混淆誤認之因素」，此八項混淆誤認之虞之判斷因素與美國聯邦巡迴第二 上訴法院創設之
Polaroid factors
200十分類似，可見混淆誤認之虞理論在我國商標 法之地位與其判斷方式，皆與美國法之情況相去不遠。
198 因於使用主義國家，只要經實際使用便能取得商標權保護，聯邦註冊並未額外創設商標權，
僅係對商標權之歸屬有公告與表面證據的效力，故若美國專利商標局不准予商標註冊，該商標 仍受享有商標權之保護，與註冊主義國家專責機關不准予商標註冊便無從受商標權保護之情形 有別。
199 經濟部智慧財產局，「混淆誤認之虞」審查基準，101 年 7 月。
200 詳參本章第一節第一項之論述。
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第二項 反向混淆之侵權訴訟
截至民國106 年，我國法院之侵權訴訟判決提及「反向混淆」，並加以表態 論述者，共有四件201，分別為中華電信千里眼商標侵權案、CK 商標侵權案、寶 島鐘錶PORTER 商標侵權案、Tutor ABC 商標侵權案，本文將簡介此四案件之事 實與發展，並嘗試自此四案件中歸納分析我國法院於商標侵權訴訟方面對反向混 淆理論之態度。
第一款 中華電信千里眼商標侵權案202
本案之商標先使用者為千里眼電子公司（後更名為千諺工程有限公司，以 下簡稱千諺公司），於民國82 年 11 月 2 日以「千里眼 CHIENLIYEN」作為商 標（以下簡稱系爭商標），指定使用於「電視共同天線、對講機、電子電路、
汽車電話機、傳真機、電話機、電話答錄機、電子偵聽器、信號收發器」等商 品，獲經濟部智慧財產局核准註冊為第00641540 號商標，後來將此商標讓與 偵翔科技有限公司（以下簡稱偵翔公司）。後使用者為中華電信股份有限公司
（以下簡稱中華電信），於民國98 年 5 月 16 日將「中華電信千里眼及圖」與
「中華電信千里眼ucam.hinet.net」做為商標（以下簡稱被控侵權商標）指定使 用於「電腦硬體、網路硬體設備、網路設備、攝影機、電子攝影、彩色監視攝 影機、遙控器、紅外線遙控器…」等商品，分別獲經濟部智慧財產局核准註冊 為第01361995 號及第 1361994 號商標。
201 本文以法源法律網之裁判書查詢系統為檢索工具，設定民國 87 年至民國 106 年為搜尋區
間，並以「反向混淆」作為關鍵字搜尋全國法院之民事判決，共有4 件案件、7 筆判決資料。
202 智慧財產法院 98 年度民商訴字第 38 號判決、智慧財產法院 99 年度民商上字第 12 號判決。
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表
1
中華電信千里眼商標侵權案原被告之商標圖示先使用者之商標 後使用者之商標
註冊號：00641540 註冊號：01361995
註冊號：01361994
商標受讓人偵翔公司認為中華電信已侵害其商標權，故提起商標侵權訴訟，
並主張混淆誤認可分為正向混淆及反向混淆，且反向混淆之理論已被美國實務 判例（Big O tire Dealers Inc. v. The Goodyear Tire & Rubber Company）肯認，
我國法院亦有在判決內承認類似反向混淆之概念，本案兩造之商標近似、商標 指定之商品或服務類似程度高，且被告在被控侵權商標獲准註冊前便已知系爭 商標之存在，卻仍繼續使用並投入大量廣告行銷淹沒市場，已有混淆誤認之虞。
本案一、二審法院皆認為，原告據以主張反向混淆之判決，其實際內容與 反向混淆無關，故原告以此主張反向混淆顯屬無據，然法院並未否定反向混淆 理論，但亦未再針對反向混淆有進一步說明，其判斷混淆誤認之虞時係直接依 我國「混淆誤認之虞」審查基準認定，未調整任何參酌因素，綜合衡量後認定
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雖此二商標指定使用之商品或服務類似，但被告將其公司名稱及識別Logo 作 為被控侵權商標之一部分，整體觀察並不近似，且顯見被告申請註冊時無混同 商標之意圖，又透過被告長期行銷建立之知名度，客觀上已足使消費者區辨二 商標，故無混淆誤認之虞。
第二款
CK
商標侵權案203本案之商標先使用者為香港商精工髮品廠有限公司（CK Hair International Ltd.，以下簡稱精工公司），其以「CK」作為商標（以下簡稱系爭商標），指定 使用於「化妝品」、「化粧水，香水，香油，口紅，胭脂，潤膚油，潤膚膏，面 霜，⋯⋯，沐浴用浴油，指甲油」等商品，於民國 88 年 1 月 16 日及 77 年 2 月 16 日分別經經濟部智慧財產局核准註冊為第 00388540 號及第 00830095 號商 標，其生產之香水、化妝品等產品由新華創聯諮詢顧問公司代理於我國境內販 售。商標後使用者為卡文克雷恩商標信託公司（Calvin Klein Trademark Trust）， 其以「CK」作為商標（以下簡稱被控侵權商標），指定使用於「化粧品、香水、
古龍水、沐浴用香油、⋯⋯、防晒油、髮乳」等商品及「個人保養用品、化妝 品、香水、家具、地毯、家庭陳設品、布料、家庭器皿、珠寶、鐘錶、文具、
旅行箱袋、皮製品、紡織品、衣服、靴鞋」等零售服務，於民國83 年 6 月 16 日及 88 年 2 月 1 日得到經濟部智慧財產局核准註冊為第 00643126 號及第 00106370 號商標，其又將商標授權予 COTY INC.（以下簡稱 COTY 公司）及 盧亞有限公司（以下簡稱盧亞公司），前者為國際知名品牌Calvin Klein 香水世 界行銷之總經銷商，後者為Calvin Klein 香水於我國之經銷商，其二者均有合 法權限使用此二商標於香水產品之銷售。
203 智慧財產法院 100 年度民公訴字第 6 號判決。
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表
2 CK
商標侵權案原被告之商標圖示先使用者之商標 後使用者之商標
註冊號：00388540
註冊號：00830095
註冊號：00643126
註冊號：00106370
然精工公司於100 年 5 月 2 日及 6 月 8 日寄發警告函予盧亞公司及 COTY 公司，主張該二者使用之 CK 商標已侵害精工公司所有之第 388540 號及第 830095 號商標權利範圍，精工公司欲向其主張商標侵權與排除侵害，盧亞公 司與COTY 公司便提起確認之訴，請求確認被告精工公司基於註冊第 388540 號及第830095 號商標對原告製造、銷售之 CK 香水產品之損害賠償請求權、
侵害排除請求權、侵害防止請求權不存在。
智慧財產法院於此判決正面肯認反向混淆理論，並以商標法第1 條揭櫫之
「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之 立法目的輔助說明：
另在「反向混淆」之情形，通常在先的商標權人為規模較小的公司，而在後的商標使用者
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處於市場強勢地位或非常著名，採取相同或近似於商標權人已先註冊之商標，從事廣泛使 用、廣告行銷，使得消費者遇到商標權人之商標時，反而誤認其商品來源是後使用者；雖
然後使用者並無要攀附先商標權人之信譽（通常亦無必要），但它將使得商標權人的商標價
值喪失，並且影響該商標進入新市場的能力。從而，若將商標法第29 條第 2 項之「混淆誤
值喪失，並且影響該商標進入新市場的能力。從而，若將商標法第29 條第 2 項之「混淆誤