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第一章 緒論
第一節 研究背景與動機
在工商業蓬勃發展、科技日新月異的現代，各種新型態產業如雨後春筍冒出，
既有型態產業之供給者亦大量增生，如此背景，使得市場競爭愈趨激烈，各企業 無不透過商標建立消費者對其之識別，企圖自茫茫一片競爭者海中脫穎而出。由 此，便可見商標之於企業的重要性，商標策略若適用得宜，除能增添企業商譽，
更能拉抬品牌價值，英國品牌顧問公司Brand Finance 根據品牌知名度、客戶滿 意度及推薦、財務表現與內部投資、市場佔有率與獲利能力等評估全球各大品牌 之價值，並於今年初公布2018 全球品牌 500 強報告1，此份報告顯示，目前全球 品牌價值最高者為亞馬遜公司（Amazon），其品牌總價值高達 1508 億美元，可 見商標對企業價值之貢獻與影響力極高，也因為商標對企業經營有深遠影響，商 標搶註（trademark squatting）、假冒（passing-off）等行為在市場上也屢見不鮮，
如我國星宇航空商標遭他人搶註2、國際知名運動鞋品牌 New Balance 在中國遭 當地鞋業仿冒3⋯⋯等皆僅係冰山一角。
而有別於搶註、假冒此等係其他競爭者欲挾持或攀附商標權利人商譽之情形，
另有商標反向混淆此種較特殊之商標侵權型態，此反倒係商標權利人（先使用者）
被誤認其欲攀附其他知名度高之競爭者（後使用者）之商譽，但事實上該知名度
1 Brand Finance, Global 500 2018 – The annual report on the world’s most valuable brands,
http://brandfinance.com/images/upload/bf_global2018_500_website_locked_final_spread_03042018.p df (last visited: July 3, 2018).
2 董俞佳，「星宇」商標被註冊 星宇航空提異議，聯合新聞網，
https://udn.com/news/story/7266/2774219 （最後瀏覽日：2018 年 07 月 03 日）。
3 黃瑞黎，新百倫在華獲商標侵權賠償，外企維權里程碑，紐約時報中文網，
https://cn.nytimes.com/business/20170823/china-new-balance-trademark/zh-hant/（最後瀏覽日：
2018年07 月 03 日）。
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較高之競爭者才是造成混淆誤認並侵害商標權利人商標權之一方，換言之，消費 者將先使用者提供之商品或服務誤認為係由後使用者所提供4，反向混淆便係如 此表面觀察解讀與事實侵權狀況相反之特殊商標侵權態樣。
然隨企業多角化經營之風氣愈發興盛，商標反向混淆發生之可能性便因而提 高，我國與美國近年亦持續有反向混淆之案件發生，故本文擬歸納、分析反向混 淆此理論於我國及美國之應用與發展趨勢，並透過法律經濟分析及賽局理論檢視 現有損害救濟方法是否足以適切地衡平反向混淆利害關係人之利益，並進一步探 索何種利益衡平方法能使整體利益最大化，與探究盡可能使該方法長久維持之對 策，試圖提供立法者在設計反向混淆相關法規制度上一個可能的方向。
第二節 研究範圍與限制
本文欲以「商標反向混淆議題」為研究範圍，探討商標反向混淆制度於我國 與美國之發展沿革與實際將此理論落地應用於判斷混淆誤認之虞及決定損害救 濟方法之情況，比較臺美兩國發展差異並探究其根本原因，再收斂兩國案例發展 趨勢以展望未來。在此之外，本文亦以法律經濟分析回頭觀察反向混淆制度之正 當性及檢視現有損害救濟方法是否足以衡平利害關係人之利益，並自眾利益衡平 方法中比較分析出較能使整體利益最大化者，再分別以合作賽局與非合作賽局理 論探討如何增強商標先、後使用者採取該相較理想之利益衡平方法之意願，及使 其盡可能長久維持之配套，促使所有反向混淆利害關係人之利益趨近最大化。
而在研究限制方面，本文將反向混淆理論適用與發展趨勢之探討範圍限縮於 我國與美國之個案判決與法制規定，而之所以將比較法對象聚焦於美國，除出自 語言限制之考量，更係因其為反向混淆制度之發源國，該理論於此國家已有數十
4 J.THOMAS MCCARTHY,MCCARTHY ON TRADEMARKS AND UNFAIR COMPETITION § 23:10 (5th ed.
2017).
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年之發展與討論，理論發展脈絡與個案判決、法規資料等資源皆較其他國家完備，
故謹以美國為比較法之論述對象，並期待藉此給予我國發展商標反向混淆法制之 參考。又因本文將透過個案判決與法制規定之觀察比較並收斂反向混淆理論之發 展趨勢，故於我國個案判決採用上，將受判決檢索工具及搜尋關鍵字之限制，本 文以法源法律網作為檢索工具，受其資料收錄範圍限制，本文以民國87 年後之 民事、行政判決為檢索範圍，並僅以「反向混淆」作為搜尋之關鍵字。另於合作 賽局理論之應用，因一般典型合作賽局解集內含合作解的數量僅限於有限之賽局 參與者所排列組合出的結盟方式，但反向混淆便不相同，因其得透過各種法律制 度之調整與設計，或約定各種契約條款實現補償給付、調整報酬配置，故反向混 淆合作賽局解集內含之合作解似無法窮盡，且未必各個合作賽局之解集中都存在 報酬配置達柏拉圖最適狀態之「核」，基此，本文僅應用合作賽局中設計補償給 付之核心理念，試圖構思報酬配置相較理想之合作解，略不探尋該合作賽局之核。
另雖反向混淆情境下之利害關係人除先、後使用者外，仍另有消費者之利益 須一併考量，然因本文主題係試圖以賽局理論及法律經濟分析探究使反向混淆先、
後使用者雙方利益衡平之較佳方法，為了使分析結果能較客觀呈現對先、後使用 者雙方實際之利益分配及效率之影響，本文於探討對雙方較佳之利益衡平方法時 試圖將分析情境中的因素合理地單純化，將賽局之參賽者設定為僅有先、後使用 者雙方，並在以法律經濟分析研究之同時，將利益分配與效率衡量之重心置於先、
後使用者雙方，是故，本文於探討較佳之利益衡平方法時，較優先以先、後使用 者之利益作為衡量依據，降低衡量消費者利益衝突之比重，且若將賽局理論應用 於商標爭議之處理，必然著重於雙方博弈的過程與結果，無法納入第三人利益之 分析，此為賽局模型之必然限制。
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第三節 研究方法與架構
本文主要以「文獻分析法」、「案例分析法」及「比較研究法」為研究方法，
分析、比較我國與美國針對反向混淆理論之應用及發展趨勢，並檢視反向混淆制 度之正當性與現行損害補償方法衡平利益的成效，再進而探究較理想之利益衡平 方法且設計提升商標先、後使用者長久採取此方法意願之配套，冀能更接近反向 混淆利害關係人利益最大化之狀態。
透過文獻分析法，參考國內外專書、期刊論文、學位論文、法律條文、國會 立法報告及國際公約，了解商標法混淆誤認之虞理論與反向混淆理論之基礎，同 時了解先前研究之見解與發掘待研究之議題，並研究法律經濟分析與賽局理論之 理論基礎，以此作為本文基於先前研究往下延伸探尋的出發點。此外本文亦以案 例分析法探討有關反向混淆之判決，並輔以比較研究法，以我國與美國之文獻與 判決為標的，企圖藉由比較與歸納，分析兩國於反向混淆理論應用與發展之情況 差異。
本文研究架構共分為六章，第一章說明本文研究之背景與動機，並進一步介 紹研究範圍與限制及使用之研究方法。第二章聚焦於介紹反向混淆之制度，又由 於其為混淆誤認之一種型態，故以混淆誤認之虞理論為介紹基礎，再比較其與正 向混淆之差異，並確認反向混淆現象之發生有其必然性故有提供救濟措施之必要，
其後簡述反向混淆理論於美國發展之歷程。承接前章之基礎論述，因正、反向混 淆本質上之差異，致使傳統使用於正向混淆判斷混淆誤認之虞之標準及損害救濟 方法難以直接適用於反向混淆，故第三章將進一步探討反向混淆理論實際於美國 判斷混淆誤認之虞及採取損害救濟方法之情形，並歸納近期趨勢，同時回顧我國 於侵權訴訟及有效性訴訟應用反向混淆理論之情形，進而比較兩國發展趨勢。接
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著第四章便反思現行反向混淆制度僅保護商標先使用者之正當性，並嘗試以法律 經濟分析作為工具，於利害關係人之利益衝突間探求較佳的利益衡平方法。第五 章便基於前章論述，以賽局理論中之合作賽局及非合作賽局探討該如何增強商標 先、後使用者採取前述較佳利益衡平方法之意願及長久維持該衡平方法。最後第 六章總結將此較理想之利益衡平方法作為我國及美國立法制度上之參考建議，並 同時給予在我國與美國企業面對現下反向混淆制度之因應策略。