第五章 以賽局理論探究維持最佳利益衡平方法之方式
第三節 合作賽局：維持先使用者容忍後使用者繼續使用商標之意願
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第三節 合作賽局：維持先使用者容忍後使用者繼續使用
商標之意願
合作協定係為合作賽局存在之關鍵，而不論非合作賽局中之參賽者是否決定 要加入合作協定，合作協定的實現係為非合作賽局之結果394，然若參賽者間欠缺 可信的承諾（credible commitment），賽局便無得以出現合作解，並會因欠缺可確 保執行的機制而退回非合作賽局395，參賽者雙方改為做出只考慮極大化自身報酬、
不考慮其他參賽者之非合作解396，是故，合作協定便係制約參賽者間行動與訂定 協同策略之核心基礎。
由本文先前論述，可得在衡平反向混淆利害關係人之利益方面，「由法院核 定合理授權金以認定損害賠償額度及未來繼續使用代價之條件」係十分適切之方 法，其以合理授權金認定先、後使用者過去商標侵權之損害賠償，並同時以此作 為未來後使用者繼續使用之授權金計算基礎，此方法對反向混淆賽局之參賽者，
亦即先、後使用者而言，是為誘因較大之納許均衡解，其內涵之條件使參賽者較 有意願進入先使用者容忍後使用者繼續使用後商標之關係。而先、後使用者係透 過法院核定授權金以為繼續使用系爭商標之方式實現納許均衡解，法院判決之授 權金額度應形同先、後使用者雙方已締定授權契約，具備如同契約一般之拘束效 力，違反之一方須負起違約責任，故雙方間已具備可信之合作協定，事實上已進 入合作賽局，故本文欲以合作賽局理論作為探討之切入點，以「法院透過核定合 理授權金認定損害賠償並決定繼續使用系爭商標代價」之衡平方法為探討對象，
394 ROGER AMCCAIN原著，陳建良翻譯，同註354，頁 48。
395 同前註，頁 223、225。
396 同前註，頁 222。
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藉此分析應如何維持前述「法院透過核定合理授權金使雙方能繼續使用系爭商標」
方法之穩定性，使該納許均衡解得一直被賽局參賽者採用。
合作賽局欲探討者為如何在協同策略組合中訂定最佳策略，以追求參賽者整 體的最佳利益。在雙方已決定採取納許均衡解之反向混淆情形下，理想協同策略 便為「法院透過核定合理授權金使雙方能繼續使用系爭商標」，本文所欲探討者 便為該如何在此協同策略中擬定出使整體利益最大化之最佳策略，也就是補償給 付該如何設計才得以長期維繫前述非合作賽局之納許均衡解，使雙方無採取其他 策略之誘因，讓此段關係得長期穩定存續。然一般典型合作賽局解集內含合作解 的數量是有限的，因多人合作賽局之聯盟組合亦僅限於數量有限之賽局參與者所 排列組合出的結盟方式（如表14 所示），但在反向混淆賽局中，得透過調整、設 計新的法律制度，或基於契約自由約定各種條款來實現補償給付，調整報酬配置，
使賽局參與者間關係更穩定，所以在反向混淆合作賽局之解集中，此等有助於維 持賽局參與者間關係穩定的合作解似乎難以窮盡，也基於此等限制，無法窮盡的 合作解使得反向混淆合作賽局難以客觀而全面的比較出解集中何者為最優之合 作解，又何況未必各個合作賽局之解集中都存在報酬配置達柏拉圖最適狀態之
「核」，故本文於本節僅應用合作賽局理論設計補償給付之核心概念，嘗試自現 況下之法律制度及商標先、後使用者所有之資源為出發點，構思現況下可能使雙 方關係長久維持之較佳合作解，略不探尋此合作賽局之核。
反向混淆之商標先、後使用者於法院以合理授權金核定之後續繼續使用系爭 商標代價之關係中，兩者各有獲得報酬，先使用者獲得者為額外之授權收入，而 後使用者獲得者為在不侵害先使用者商標權之前提下繼續使用後商標之機會，然 商標先使用者因此所獲得之授權金收入，與後使用者因取得合法繼續使用後商標 機會所創造之利益相較，仍頗為懸殊不平衡，雖商標先使用者獲得之報酬已不比
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其於非合作賽局（加入合作協定前）之報酬397低，此方法理應屬解集中之一個合 作解，然此透過補償給付而為之利益配置，對於承受類似強制授權法律效果之商 標先使用者而言，僅獲得等同一般私下協商授權所得之授權金，似有些過少，故 仍存在追求更高報酬而有採取其他策略之誘因。反觀商標後使用者，因其本即欲 取得不侵害先使用者商標權而繼續使用後商標之機會，故對後使用者而言有極大 誘因持續維持該法院核定的繼續使用商標之對價，其退而採取其他策略之可能性 微乎其微，是故，以補償給付重新配置報酬方法之設計，應以對商標先使用者構 成誘因為重。
對於本來未有意願將前商標交易或授權予後使用者的先使用者來說，以合理 授權金做為損害賠償之計算基礎，便形同係將後使用者先前之侵權行為視為授權 關係下之合法使用行為，並依此計算使用對價，如此一來，後使用者便更無動力 事先與先使用者協商商標交易、授權事宜，因故意侵權之代價亦僅係一般合理授 權費用而已，且若先後使用者為直接競爭關係，先使用者所收取之商標授權費用 必定會較一般情形之合理授權金高；且後續法院使後使用者支付合理授權金併繼 續使用系爭商標之核定，亦形同使商標先使用者承受類似強制授權之法律關係398， 僅以一般合理授權金作為損害賠償之認定基礎與未來繼續使用商標之對價，此等 補償給付似乎不足以補償其商標權自主性受剝奪之損害，先使用者亦無足夠之誘 因採取「法院透過核定合理授權金認定損害賠償並使雙方能繼續使用系爭商標」
協同策略。法院於Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co.一案，便認為合理 授權金應僅為核定損害賠償額度之底線399，然 A & H Sportswear Co., Inc. v.
Victoria's Secret Stores, Inc.案之地方法院判決卻僅以後使用者淨銷售額（net sales）
397 商標先使用者於加入合作協定前，僅有商標權受侵害之事實，而未受有報酬。
398 Leah L. Scholer, supra note 157, at 755.
399 Sands, Taylor & Wood Co., 978 F.2d at n.19.
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之2%認定為合理授權金，並以此計算過去侵權行為損害賠償及未來授權費用之 額度400，學者便表示應清楚反映出因侵權行為而生類似強制授權關係之代價，而 此代價應高於一般合理授權金之額度，在補償給付之報酬配置上應該再提高額度 之計算標準401，故若以高於合理授權金之計算基礎核定侵權行為損害賠償與未來 繼續使用系爭商標之費用，此等補償給付之設計，將使報酬配置對商標先使用者 來說更有吸引力，如此一來，先使用者將更有誘因配合法院使後使用者繼續使用 系爭商標之核定。
此外，商標後使用者更由此授權關係獲得了「免於遭法院核發禁制令之判決 結果」、「合法使用與前商標相同或近似之後商標的權利」之報酬，若因此永久免 除其受法院核發禁制令之可能性，並使其得恣意使用後商標，最終可能導致先使 用者之商標權利有再受侵害之風險，此等風險便可能進而使先使用者不願繼續再 接受法院使後使用者繼續使用商標之決定，故法院核定使後使用者繼續使用系爭 商標之決定，應設計相當之停止條件發生才得成就，以前述之A & H Sportswear Co., Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc.案為例，地方法院於該案便曾要求後使用者 應如期繳納以合理授權金作為計算基礎的損害賠償費用以及未來授權費用，並應 發布免責聲明（disclaimer）特別為表示，釐清反向混淆情況下，各該近似之商標 分別隸屬於何謂使用者之商品或服務，盡其所能避免消費者混淆402，雖該案地方 法院之判決最終不為聯邦第三巡迴上訴法院所採納，但此停止條件之設計事實上 卻是報酬配置相當成功之補償給付，後使用者亟欲避免遭法院核發禁制令及防止 其後續使用後商標之行為被認定為侵權，因此等風險發生對後使用者而言將承受 極大損失，故原則上後使用者願意因此繼續以合理授權金作為繼續使用系爭商標
400 A & H Sportswear Co., Inc., 967 F.Supp. at 1480..
401 Leah L. Scholer, supra note 157, at 755.
402 A & H Sportswear Co., Inc., 967 F.Supp. at 1482-1483.
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之代價。
在停止條件之外，若能為此「法院透過核定合理授權金認定損害賠償並使雙 方能繼續使用系爭商標」協同策略設計適用門檻條件，限縮後使用者享有前述「免 於遭法院核發禁制令之判決結果」、「合法使用與前商標相同或近似之後商標的權 利」等報酬之機會，意即將不適合享有此等報酬之後使用者排除，並適度增加先 使用者自由選擇填補損害方法之空間，以此為補償給付，應能增加商標先使用者 長久採取該協同策略之意願。以「後使用者侵權行為之主觀心態」劃分適用該協 同策略之門檻，僅限「非出於故意」為此商標侵權行為之後使用者方能使用此協 同策略作為紛爭解決之手段，因法院除了核定損害賠償額度外更為雙方當事人決 定繼續使用系爭商標之授權金額度，為商標後使用者節省不少繼續使用後商標之 交易成本，故商標後使用者可能因法院之核定而消極不嘗試與先使用者私下協商 或故意為侵權行為以獲取未來合法授權關係，故有必要防範此道德風險發生，排 除主觀上惡意之後使用者適用，如此一來，便能透過防止先使用者因該協同策略
在停止條件之外，若能為此「法院透過核定合理授權金認定損害賠償並使雙 方能繼續使用系爭商標」協同策略設計適用門檻條件，限縮後使用者享有前述「免 於遭法院核發禁制令之判決結果」、「合法使用與前商標相同或近似之後商標的權 利」等報酬之機會，意即將不適合享有此等報酬之後使用者排除，並適度增加先 使用者自由選擇填補損害方法之空間，以此為補償給付，應能增加商標先使用者 長久採取該協同策略之意願。以「後使用者侵權行為之主觀心態」劃分適用該協 同策略之門檻，僅限「非出於故意」為此商標侵權行為之後使用者方能使用此協 同策略作為紛爭解決之手段，因法院除了核定損害賠償額度外更為雙方當事人決 定繼續使用系爭商標之授權金額度，為商標後使用者節省不少繼續使用後商標之 交易成本，故商標後使用者可能因法院之核定而消極不嘗試與先使用者私下協商 或故意為侵權行為以獲取未來合法授權關係，故有必要防範此道德風險發生，排 除主觀上惡意之後使用者適用，如此一來，便能透過防止先使用者因該協同策略