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第六章 結論與建議
反向混淆與正向混淆同屬商標侵權，兩者具備某些相同之特性，然二者終究 為不同種類之商標混淆誤認現象，反向混淆與正向混淆仍有許多本質上的差異，
其二者商標混淆誤認之方向、侵權人之意圖、被侵權人於市場之地位與對商標的 控制力、被侵權人所受之損害均有所不同，因此，一般傳統判斷正向混淆之理論 不能直接一體適用至反向混淆。又不論於採註冊主義或使用主義之國家，反向混 淆似為無可避免會發生之必然，無法透過其他手段或法律政策事先杜絕，故有必 要獨立發展專屬適用於商標反向混淆之理論及侵權構成要件與損害補償方式。從 最早提出類似反向混淆概念之International News Service v. Associated Press 案開 始，已是百年以前，美國判例法對反向混淆之見解由否定漸漸發展為肯定，直至 1977 年，Big O tire Dealers Inc. v. The Goodyear Tire & Rubber Company 案成為首 宗肯認反向混淆之判決，迄今已經過四十年，相較傳統智慧財產議題，反向混淆 理論仍屬變動中之新興議題，有關其侵權構成要件與損害補償之方式仍在發展中。
在美國法之發展下，法院在肯認反向混淆理論之共識下各自發展判斷反向混 淆之標準，紛紛對侵權人之意圖、商標識別性、商品或服務之類似性等正向混淆 也適用之要件做出調整，而在損害補償方面，基於反向混淆之特質，法院有趨勢 地限縮禁制令給予之範圍、增設給予矯正性廣告費用的條件，使被侵權人得到此 等救濟的機會變小，地方法院於A & H Sportswear Co. v. Victoria's Secret Stores, Inc.案表示以合理授權金做為過去損害賠償與未來繼續使用代價計算基礎的補償 方式亦遭上訴法院駁回，在現況下，法院對此相較理想之補償方式仍採較保守態 度，故於美國發展之小企業若遭受商標反向混淆之侵害，因美國法院已調整專屬
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反向混淆之判斷標準，其需擔心者並非法院不認其為商標侵權，而係無法得到理 想之損害補償，若在小企業提起訴訟前，身為後使用者的大企業有向其協商商標 交易或授權事宜，不應斷然拒絕，不論結果是否交易、授權成功，只要有協商談 判授權或交易對價之經歷，法院便較願意採以合理授權金做為損害賠償與核定未 來繼續使用系爭商標計算基礎的補償方式認定。而我國對於反向混淆之發展亦受 美國影響，然因兩國所採註冊主義與使用主義之差異，我國反向混淆訴訟可分為 侵權訴訟與有效性訴訟，於侵權訴訟方面，我國法院現今對反向混淆理論抱持肯 認態度，但未調整適用於判斷正向混淆之傳統參酌要素，而逕以此判斷反向混淆 侵權之存否；而有效性訴訟方面，我國法院在愛迪達將門商標評定案及智富Smart 商標異議案後採取相對保守立場，隨從判決文字可解讀出其本質上仍肯認反向混 淆理論之內涵，但皆未正面肯認反向混淆理論，亦未因應反向混淆之特質而微調 參酌因素，且最高法院已於最近之澪/MIO 商標註冊案明確表示我國商標有效性 訴訟不適用反向混淆理論，而應以逕回歸先申請註冊原則解決該爭議。然不論先 申請註冊原則或反向混淆理論均係為保護先使用者，自結論而觀兩者實質上殊途 同歸，總體而言，在我國發展之小企業若遭受商標反向混淆之侵害，我國法院針 對此作出侵權認定之機率應不高，因我國未調整原先適用於傳統正向混淆之參酌 要素，但於有效性訴訟方面，對小企業而言仍為有利，雖我國係回歸先申請註冊 原則判斷有效性，但其本質上仍是保護先使用者，故小企業應把握在有效性訴訟 中取得勝訴的機會。
雖商標反向混淆有其保護之必然性，但現行僅一面倒保護商標先使用者之制 度亦突顯該制度存在之利益衝突與矛盾，對現行制度正當性之質疑也因應而生，
本文透過經濟分析與非經濟分析之雙面角度分析反向混淆制度，並得出該制度僅 一面保護先使用者之設計對先、後使用者之利益保護而言存在衝突與矛盾，應調
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整反向混淆制度近乎僅保護商標先使用者權益之規範，應以權利人受相當補償並 容忍後使用者繼續使用與前商標近似之商標為調整方向，其後再以財產法則、補 償法則試分析出「由法院以合理授權金作為損害賠償與後使用者繼續使用系爭商 標之核定基礎」為實踐前述調整方向較理想之方式，因此方法能解決反向混淆損 害賠償難以客觀準確認定之問題，亦能避免商標先使用者拒不交易授權之箝制問 題，未來後使用者能繼續合法使用系爭商標之決定更能發揮相當示範效果，或許 能導引先、後使用者最終能在更了解狀況的前提下主動協商交易或授權，如此能 更衡平利害關係人之利益，更接近社會財富極大化。
此外，本文再以賽局理論套入分析，並用非合作賽局與合作賽局之概念探究 滿足社會整體利益最大化之衡平方法。由將智豬賽局之模型套用至反向混淆現象 分析，可得前述之「權利人受相當補償並容忍後使用者繼續使用與前商標近似之 商標」利益衡平方法確屬反向混淆非合作賽局之納許均衡解，而「由法院以合理 授權金作為損害賠償與後使用者繼續使用系爭商標之核定基礎」為使先、後使用 者較有誘因採取納許均衡解之方案，因其配合提高商標使用門檻、懲罰性損害賠 償⋯⋯等懲罰、獎勵與策略行動，能更鞏固該納許均衡解為報酬最優組合之地位。
而採取由法院以合理授權金為雙方決定未來使用系爭商標代價之方法後，雙方已 進入合作賽局，本文透過補償給付配置報酬之核心理念，探究出以高於一般合理 授權金之損害賠償及授權費用，及設定相當停止條件與將故意侵權之後使用者排 除在適用門檻之外，是使法院所為之核定盡可能長久維持之較優合作解。
綜前所述，本文嘗試以法律經濟分析與賽局理論等分析工具，論證現行商標 反向混淆制度保護方法之正當性未必絕對，並得出「由法院以合理授權金作為損 害賠償與後使用者繼續使用系爭商標之核定基礎」是為衡平先、後使用者利益之 適切方法，雖為避免商標後使用者故意為反向混淆侵權行為之道德風險，應設定
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如後使用者主觀上為惡意便不得適用此衡平方法等限制條件，但除去不適用之情 境部分，此方法對利益衡平與反向混淆爭議之解決十分有幫助，我國與美國在反 向混淆制度設計上或許可以此作為參考，使得制度在保護商標先使用者之餘，亦 能兼顧商標後使用者與市場利益之保護，並能以本文論述之提升雙方使用者意願 採取該衡平方法之手段做為配套。
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參考文獻
一、中文文獻
（一） 書籍
1. Avinash Dxit, Sussan Skeath 合著，藍兆杰、徐偉傑、陳怡君合譯，策略的賽 局，2002 年。
2. Richard A. Posner 著，蔣兆康譯，楊智傑校訂，法律經濟學，2010 年。
3. Robert Cooter, Thomas Ulen 著，溫麗琪、顧慕堯編譯，法律經濟學，2013 年 6 月，6 版。
4. Roger A McCain 原著，陳建良翻譯，賽局理論，2006 年。
5. Thomas C. Schelling 原著，趙華、高銘淞等譯，入世賽局：衝突的策略，2006 年。
6. 王文宇，民商法理論與經濟分析，2000 年。
7. 林火旺，倫理學，2004 年 2 月。
8. 張維迎，賽局理論與信息經濟學，1999 年。
9. 劉孔中，解構智財法及其與競爭法的衝突與調和，2015 年 6 月。
10. 簡資修，經濟推理與法律，2017 年 9 月，4 版。
（二） 專書論文
1. 葉俊榮，出賣環境權：從五輕設廠的十五億「回饋基金」談起，環境政策與 法律，頁37-74， 2010 年 10 月，2 版。
（三） 期刊論文
1. 王敏銓，美國商標法之混淆之虞及其特殊態樣之研究，智慧財產權月刊，第 94 期，頁 85-111，2006 年 10 月。
2. 王敏銓，美國商標法救濟措施之研究，智慧財產權月刊，第 83 期，頁 54-67，2005 年 11 月。
3. 沈宗倫，商標侵害法理在數位時代的質變－以商標使用與初始興趣混淆為基 點的反省與檢討？，政大法學評論，第123 期，頁 343-405，2011 年 10 月。
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confusion）之看法及其可能影響，萬國法律，第 183 期，頁 44-57，2012 年 6 月。‧
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（六） 行政文書
1. 中台異字第 930574 號商標異議審定書。
2. 中台異字第 941010 號商標異議審定書。
3. 中台異字第 960808 號商標異議審定書。
4. 中台評字第 920530 號商標評定書。
5. 中台評字第 930071 號商標評定書。
6. 中台評字第 H01010207 號商標評定書。
7. 中台評字第 H01010208 號商標評定書。
8. 中台廢字第 930228 號商標廢止處分書。
9. 商標核駁第 304794 號審定書。
10. 商標核駁第 306356 號審定書。
11. 商標核駁第 353538 號審定書。
12. 商標核駁第 368135 號審定書。
13. 經訴字第 09406124500 號訴願決定書。
14. 經訴字第 09506161560 號訴願決定。
15. 經訴字第 09506177140 號訴願決定書。
16. 經訴字第 09706102150 號訴願決定書。
17. 經訴字第 09706107290 號訴願決定書。
18. 經訴字第 10006099220 號訴願決定書。
19. 經訴字第 10306108660 號訴願決定。
20. 經訴字第 10406303150 號訴願決定書。
21. 經訴字第 10406305560 號訴願決定書。
22. 經訴字第 10506305730 號訴願決定。
（七） 報告、官方文件
1. 經濟部智慧財產局，「混淆誤認之虞」審查基準，101 年 7 月。
（八） 網際網路
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1. 協弈法律事務所，「你的名字」不屬於你？─ 論商標法的「識別性」(上)，
https://www.tandemlaw.com.tw/article/law-class/intellectual-property/122-2017-3-30（最後瀏覽日期：2018 年 07 月 03 日）。
2. 承燁國際商標事務所，商標權的原始取得制度：使用主義 與 註冊主義，
http://chainasiaip.com/index.php?do=lib&id=234 （最後瀏覽日期：2018 年 07 月03日）。
3. 黃瑞黎，新百倫在華獲商標侵權賠償，外企維權里程碑，紐約時報中文網，
https://cn.nytimes.com/business/20170823/china-new-balance-trademark/zh-hant/（最後瀏覽日：2018年07 月 03 日）。
4. 經 濟 部 智 慧 財 產 局 ， 智 慧 財 產 權 國 際 公 約 中 譯 版 本 ，
4. 經 濟 部 智 慧 財 產 局 ， 智 慧 財 產 權 國 際 公 約 中 譯 版 本 ，