第五章 以賽局理論探究維持最佳利益衡平方法之方式
第二節 非合作賽局：提升先使用者同意後使用者繼續使用後商標之意願
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由此可見，納許均衡解便係非合作賽局參賽者某種程度向群體利益妥協之選 擇，因納許均衡解雖係使整體利益最大化之最適反應，但其二者於納許均衡解中 各自所獲報酬與其他策略組合相較，並非最大。而合作協定係合作賽局存在之關 鍵，據學者Roger A McCain 於賽局理論一書所述，合作協定的實現係為非合作 賽局之結果，然若參賽者間欠缺可信之承諾，賽局便無法出現合作解，並因而退 回非合作賽局370，是故，若非合作賽局之納許均衡解有承諾機制輔佐，便能使參 賽者進入合作賽局中。
第二節 非合作賽局：提升先使用者同意後使用者繼續使
用後商標之意願
第一項 強化賽局參與者採取納許均衡解之動機
納許均衡解雖為非合作賽局中同時對參賽者均有利、使社會整體利益最大化 之最適解決方案，但於某些非合作賽局中，納許均衡解卻有可能其實非整體利益 最大之策略組合，因參賽者照其優勢策略選擇而得出之納許均衡解報酬可能反而 比劣勢策略所得之報酬低，此係為社會困境（Social Dilemmas）371，以表 13 之 經典之囚徒困境為例，囚徒困境下之納許均衡解應為囚徒兩人皆認罪，若兩人皆 認罪，其所受之徒刑各為兩年，但對兩人來說能有可能獲得更高的報酬，若兩人 皆不認罪，兩人皆僅需受六個月之徒刑，由此可見此賽局之納許均衡解未達柏拉 圖最適372，非整體利益最大之策略組合，參賽者應能選擇其他更有利於己之策略，
370 ROGER AMCCAIN原著，陳建良翻譯，同註354，頁 48。
371 同前註，頁 45。
372 ROBERT COOTER,THOMAS ULEN著，溫麗琪、顧慕堯編譯，同註295，頁 45。
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此反映了個體理性與集體理性之矛盾373，由此可見，賽局設計者須建構符合經濟 效率的制度以改變賽局條件，將納許均衡解調整至整體利益最大之策略組合，強 化參賽者採取整體利益最大策略組合之動機，使整體結果更理想；又即使非合作 賽局中之納許均衡解已為報酬最優之策略組合，應仍可透過賽局條件之調整，將 其與其他策略組合之報酬差距拉大，使納許均衡解之地位在理性的參賽者眼裡更 加屹立不搖，確保個人理性導致群體之理性374，減少參賽者選取納許均衡解以外 策略之可能性，確保社會整體利益最大化。
為了促使參賽者採取利益最大之策略組合，得調整賽局條件，使參賽者重新 省視各策略組合之代價與報酬，綜合衡量後再選擇使整體利益最大化之納許均衡 解。在非合作賽局中，得以透過「懲罰」與「獎勵」，增加參賽者採取最有利整 體之解之動機，在不鼓勵參賽者選擇之劣勢策略上施加懲罰，使參賽者在為劣勢 策略前重新將此懲罰的代價納入報酬中一併衡量，或藉由獎勵使參賽者選擇有利 社會整體之策略，如此便能消除參賽者未採取利益最大策略組合之風險375，以囚 徒困境為例，在此賽局中，囚徒雙方一致不認罪才係報酬最大之策略組合，故應 懲罰不合作者、獎勵合作者，因此，若在一方認罪另一方不認罪之策略組合中，
將認罪一方之刑罰增加二十年徒刑；將一同認罪或不認罪策略組合中之刑罰減輕 兩年，參賽者對納許均衡解的認定便會改觀，最終使屬於合作關係之「兩者皆認 罪」、「兩者皆不認罪」策略組合為新的納許均衡解，如下表 15 所示。
表 15 對不合作者懲罰、對合作者獎勵之囚徒困境
（資料來源：本文自行整理。）
373 張維迎，同註 353，頁 11。
374 DAVID D.FRIEDMAN著，徐源豐譯，同註326，頁 140。
375 AVINASH DXIT,SUSSAN SKEATH合著，藍兆杰、徐偉傑、陳怡君合譯，同註355，頁 263-265。
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認罪 不認罪
認罪 8 年，8 年 21 年，25 年 不認罪 25 年，21 年 1 年，1 年
參賽者亦能在賽局中採取策略行動（strategic moves）改變原先賽局規則，製 造一個兩階段賽局，第二階段為原來的賽局，只是行動次序或報酬有所改變，而 第一階段便為策略行動，分別為「承諾」、「威脅」、「保證」行為，該些策略行動 之目的便在使其他參賽者為了因應策略行動而調整策略，將第二階段賽局扭轉為 對自己有利之結果376。策略行動須具備可察覺性（observable）與不可逆轉性
（irreversible）377，使對手參賽者得確實因應策略行動，使賽局結果有利於做出 策略行動之參賽者，且策略行動貴在先發制人，先行動者才得以取得先行者優勢
（first-mover advantage），逼迫對手改變原擬策略378。除此之外，更要建立該策略 行動之可信度（credibility），如此一來策略行動方能奏效，而建立可信度可透過
「減少行動自由」與「改變報酬」輔助379，減少策略行動者之行動自由，將使其 別無選擇，只能執行策略行動，例如將第二階段賽局之選擇交由第三方執行，使 策略行動者無改變策略之空間，或如成語「破釜沈舟」隱含之自斷後路寓意，使 對手看見行動者已無選擇其他策略之餘地380；改變報酬，可以使策略行動變為最 佳行動，例如參賽者間約定契約，則若做出威脅或保證行為之策略行動者違約，
便需要負違約責任，契約將成為參賽者間某種程度上的互信機制，違約責任將使 報酬改變，讓策略行動變成最佳行動，使該策略行動變得可信381。
376 同前註，頁 285。
377 同前註，頁 286。
378 張郁齡，同註 302，頁 104。
379 同前註，頁 303。
380 同前註，頁 303-304。
381 同前註，頁 307。
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第二項 提升先使用者同意後使用者繼續使用後商標意願之方法
第一款 從智豬賽局看先使用者容忍後使用者繼續使用後商標之衡平方法
本文第四章曾自法律經濟分析角度，以財產法則、補償法則分析商標反向 混淆利益衝突之解決方法，得出「商標先使用者應適度容忍後使用者繼續使用 後商標」才係使社會總體利益最大化之方法，亦有學者曾以智豬賽局（boxed pigs）之非合作賽局模型分析得出相同結論382，再次確保前述利益衡平方法之 可信度。智豬賽局模型假設豬圈中各有一頭大豬及小豬，豬圈的一頭有豬食槽，
另一頭有按鈕控制豬食供應，按一下按鈕便有10 單位的豬食進槽，但按按鈕 需耗費2 單位之成本，且按按鈕之一方會較晚抵達豬食槽，若大豬先到，大豬 可吃到9 單位的豬食，小豬可吃到 1 單位的豬食；若同時抵達，大豬吃到 7 單 位豬食，小豬吃到3 單位豬食；若小豬先到，大、小豬可分別吃到 6 單位與 4 單位之豬食，兩者所獲報酬將依其決策內容有所不同，如下表16 所示，觀察 表中之策略組合可得「大豬按鈕，小豬等待」係為本模型之納許均衡解383，而 反向混淆之情形與智豬博弈之賽局模型類似，商標先、後使用者之商標知名度、
行銷實力、企業規模均相差懸殊，有如大豬、小豬之食量差距，較弱勢之商標 先使用者為小豬，較強勢之商標後使用者為大豬；而按鈕、等待之行為即分別 代表積極使用商標以擴展其價值或消極使用商標、被動等待獲利之策略；又大、
小豬最終進食量便為商標先、後使用者在反向混淆情況下所獲利益，故若以智 豬賽局模型分析商標反向混淆，可得於商標反向混淆之情形下，「商標先使用 者消極使用，商標後使用者積極使用」為納許均衡解，如下表 17 所示，故商
382 詳細分析內容請參見張郁齡，同註 302。
383 張維迎，同註 353，頁 12-13。
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標先使用者應適度容忍商標後使用者繼續使用後商標，此係為使財富最大化之 最適策略384。雖自經濟分析與非合作賽局之角度探究商標反向混淆，均得出應 予後使用者繼續使用後商標方屬最適解，尤以法院核定後使用者支付合理授權 金為較理想方法之結論，但畢竟商標權為商標先使用者所有，其仍得向商標後 使用者行使其商標排他權，禁止其繼續使用後商標，故本文擬以前項探討之強 化賽局參與者採取利益最大之策略組合之方法，來分析法律制度該如何設計方 能提升先使用者同意後使用者繼續使用後商標之意願。
表 16 智豬賽局
（資料來源：賽局理論與信息經濟學，頁12。）
小豬
按鈕 等待
大豬 按鈕 5，1 4，4
等待 9，-1 0，0
表 17 反向混淆博弈模型
（資料來源：從法律經濟分析觀點論商標侵權反向混淆之正當性爭議：以博 奕理論為中心，頁98。）
商標先使用者
積極使用商標 消極使用商標 商標後使用者 積極使用商標 3，1 5，2
消極使用商標 4，-1 2，0
第二款 應用賽局之獎懲、策略行動提升先使用者之意願
在商標反向混淆情形下，雖其所屬之非合作賽局模型未有納許均衡解報酬反
384 張郁齡，同註 302，頁。
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而比劣勢策略所得報酬低之社會困境，但應仍得參考解決社會困境之方法，藉 此使納許均衡解為報酬最優者之地位更加屹立不搖，鞏固反向混淆所屬賽局之 參賽者採取納許均衡解之意願，故若欲促使雙方採取「商標先使用者有條件容 忍後使用者繼續使用後商標」之納許均衡解，便應針對商標先使用者拒絕後使 用者繼續使用後商標之行為，及商標後使用者違法侵害先使用者商標權之行為 施加懲罰；對商標先使用者接受後使用者繼續使用後商標之行為，及商標後使 用者願在不侵害先商標之前提下使用後商標之行為加以鼓勵。
而現今針對商標反向混淆爭議所為之法院判決，不論係出自我國或美國法 院，其判決結果或決定補償損害之方式對商標先使用者而言皆可謂為一種未採 取納許均衡解之懲罰，由美國判決觀之，原本反向混淆之損害賠償難以依「先 使用者所受之損害」或「後使用者所獲利益」準確計算，因此衍生出以矯正性 廣 告 費 用 作 為 損 害 賠 償 計 算 之 方 式 ， 然 以 本 文 先 前 述 及 之 MasterCard
而現今針對商標反向混淆爭議所為之法院判決，不論係出自我國或美國法 院，其判決結果或決定補償損害之方式對商標先使用者而言皆可謂為一種未採 取納許均衡解之懲罰，由美國判決觀之，原本反向混淆之損害賠償難以依「先 使用者所受之損害」或「後使用者所獲利益」準確計算，因此衍生出以矯正性 廣 告 費 用 作 為 損 害 賠 償 計 算 之 方 式 ， 然 以 本 文 先 前 述 及 之 MasterCard