第四章 資料分析—法律敘事文本之不同情節
第四節 小結 ―兩造律師之敘事結構、策略與方式
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然後是賺滿 5 千點出場，你那邊就是每期收人民幣，那先這樣我就幫你執行。」、「好對」
等語可證 M 自不可能因上開標題「穩健收益」而誤導承作系爭交易。
考察被告就推介及交易過程故事情節之敘事，雖有簡報上手寫文字與數字及電話錄 音文字檔（形式證據）可稽，但未必證明其手寫及對話內容（實質意涵）真實無暇未有 隱瞞、誤導，但至少已使閱讀者（法官）彷佛身歷其境相信確有其事。至其間手寫文字、
數字與交易電話錄音對談實質內容，是否確足使原告不致誤解「穩健收益」爭點，閱讀 者恐已忽略未為深究。
本案再現「情境」之效果（被告 F、H 一再強調曾「二次」、「三次」，「多次」親向原 告以簡報及手寫方式，「每次」花費「2 至 3 小時」解說），縱使無錄影錄音亦能輕易形塑 確有其事使閱讀者相信，被告 F、H「不厭其煩已善盡告知義務」。
第四節 小結―兩造律師之敘事結構、策略與方式
為進一步考察司法判決書結構特徵，就案例一（附錄一）及案例二（附錄二）民事 判決書原始文本，經統整後之分析資料（以下簡稱分析資料）為緯探究其間差異。因此，
本節將先從原始文本與分析資料概略比較，並尋找其間結構差異，次就原、被告敘事策 略及方式不同歸納分析。
為便於理解，再就上開(（案例一及案例二）原始文本（附錄一及附錄二）原、被告 敘事與論述結構分別以表 4―7 及 4―8 呈現：
一、案例一原始文本架構分析：
以下依序就原、被告於原始文本每句內容區分其性質（敘―敘事）或（議―論述）， 01、02、…代表原始文本每句序號：
（一）原始文本（原告）：01 敘述 K 銀行向原告推銷系爭商品(敘)、02 敘述 104 年 K 銀 行通知交易發生虧損及不得已平倉過程（敘）、03 首先敘述原告經營項目無日幣避險需 求；接續指摘被告未進行 KYC 及 KYP 作業（敘+議）、04 述說並指摘被告未說明商品特 性及揭露風險（敘+議）、05 指摘被告未告知平倉計算方式（議）、06 主張意思表示不一 致（議）、07 主張被告應依相關法律負賠償責任（議）。
（二）原始文本（被告）：08 首先敘述原告曾經之交易過程並論述其確有交易經驗（敘+
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議）、09 先敘述交易之初被告已提供相關資料指稱已符合相關規定（敘+議）、10 被告答 辯本件交易確認書已載明共有三期比價期數，指稱意思表示並無不合致之情形（議）、11 指稱原告最近一期經會計師查核或核閱財務報告總資產超過 5000 萬元，因而認定原告為 專業客戶、並做出原告主張均無理由之結論（議）。
（三）原始文本（法官）：12 確認雙方確實於 103 年 8 月 21 日有承作系爭交易之事實（敘）、 13 確認系爭交易於民國 104 年 6 月 2 日確實造成原告虧損 NTD：15,417,956 元整（敘）、 14 說明原告主張被告未揭露風險，而被告否認之爭點進行審查說明（敘）、15 援引「注 意事項」規定認定專業客戶之標準（議）、16 依據原告資產總額超過新台幣 5000 萬認定 為專業客戶，因而認定被告依「注意事項」第 22 規定無須對原告進行「風險屬性評估」
（議）、17 確認交易確認書上原告簽名為真正（敘+議）、18~19 認定交易確認書上對產品 內容及風險均有告知及揭露（議）、20 依據原告於交易確認書上有勾選「非首次承作此商 品架構」認定原告對此商品風險應有相當程度了解（議）、22 認定雙方就系爭交易並無意 思表示不合致之情形（議）、21 及 23~24 結論認定原告主張之各條法律請求權無理由（議）。
附錄一案例結構分析表
爭議重點 原告 P 被告 D 法官 J
陳述序號 型態 陳述序號 型態 陳述序號 型態 故事情節 01~02 敘事 08 敘+議 12~13 敘事 KYC/KYP 03 敘事 08 敘+議 15~16 論述
專業客戶認定 11 論述 15~16 論述
商品特性 風險揭露
04 敘+議 09 敘+議 14 18~20
敘事 論述
交易條件 10 論述 22 論述
平倉計算方式 05 論述
意思表示不一致 06 論述 10 論述 22 論述
交易確認書簽名 17 敘+議
結論：法律責任 07 論述 11 論述 20~21，23~24 論述 表 4―7 附錄一案例結構分析表(來源：本研究)
綜觀表 4―7 可發現案例一原始文本幾項特點：原告未對「交易條件」提出質疑，但 被告及法官均有對交易條件進行交代論述，原告於 05 對平倉計算方式提出質疑，惟被告 及法官對此爭點並未提出答辯或審查論述。
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另此原始文本呈現之內容，原告、被告及法官就案件事實（故事情節）均無詳細、
連貫之敘事述說，對於爭點大前提、小前提因果推論亦未有細膩之論述。
二、案例二原始文本架構分析：
同前述案例一原始文本架構分析，依序就原、被告於原始文本每句內容區分其性質
（敘―敘事）或（議―論述），01、02、…代表原始文本每句序號：
（一）原始文本（原告）：先位聲明部分，01 開宗明義指控被告脫法行為（議）、02 至 04 分別提出「國際金融業務條例」及「銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務規 範」法令（議）、05 至 07 敘述故事情節（敘）、08 說明產品特性（議）、09 敘述故事情節
（敘）、10 質疑被告手法（議）、11 至 13 敘述故事情節(敘)、14 至 19 爭議當事人資格（議）、 20 反駁被告答辯（議）、21 指控被告詐欺行為（議）、24 至 25 指控被告未執行 KYC 及 KYP（議)）、26 說明產品特性（議）、27 說明市價評估損失（議）、28 引用「銀行辦理衍 生性金融商品自律規範」（議）、29 指控被告未執行 KYC 及 KYP（議）、30 至 34 反駁被 告答辯（議）、35 指被告又導致陷於錯（議+敘）、36 至 39 論述延後比價與市價評估損失
（議）、40 指控被告未落實 KYC 及 KYP（議）、41 至 44 先位聲明部分結論（議）、45 至 53 反駁被告答辯（議）。
備位聲明部分，54 至 58 指控被告未依相關金融法令保護他人之權益（議）、59 至 62 備位聲明部分結論（議）。
（二）原始文本（被告）：01 至 02 就原告指控金管會裁罰係針對被告答辯（議）、03 至 07 就原告指控其脫法行為答辯（議）、08 敘述與原告往來過程並答辯非為脫法行為（敘+
議）、09 至 15 就原告對交易當事人爭議答辯（議）、16 至 17 對原告指控詐欺主張撤銷部 分反駁非事實（議）、18 至 19 就原告質疑未揭露市價評估損失即延後交易風險答辯（議）、 20 至 21 就原告主張其非專業法人部分答辯（議）、22 至 24 就原告主張未落實 KYC 即 KYP 部分答辯（議）、25 敘述其現場向原告說明產品特性及可能風險過程及原告不可能誤解之 答辯（敘+議）、26 至 28 就原告指控未充分揭露市價評估損失及可能風險答辯（議）、29 敘述如何以電郵向原告說明延後比價後續風險仍存在併就原告指控此議題答辯（敘+
議）、30 再度詳細敘述其就商品架構及可能風險向原告說明過程並反駁原告指控（敘+
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議）、31 至 36 就原告指控未告知商品架構及風險無限大提出答辯（議）、37 至 38 就原告 指控因被告詐欺而為錯誤意思表示因而提出答辯（議）、39 至 43 就原告指稱不知有市價 評估損失及誤解延後交易無風險，被告未充分告知及揭露提出答辯（議）、44 至 45 就原 告相關指控提出答辯總結（議）。
從上開整理原、被告就系爭 TRF 交易過程敘事與相互主張及答辯之論述，其特徵不 僅夾敘夾議且對爭議問題亦無系統性的逐步論述，是司法書狀特性使然抑或個人書寫風 格所致，值得繼續考察研究。
附錄二案例結構分析表
爭議重點 原告 被告
陳述序號 型態 陳述序號 型態
脫法行為 01~04 論述 01~07 論述
故事情節 05~07→09→11~13 敘事 08→25→29~30 敘+議 當事人爭議 14~19 論述 09~15→20~21
KYC/KYP 24~25→28~29→40 論述 22~24 論述 產品架構
不利條件
26→54~58 論述 25→29~30→31~36 敘+議 市價評估損失 27→36~39 論述 18~19→26~28→39~43 論述 延後比價交易 36~39 論述 18~19→26~28→39~43 論述 被告詐欺 21→35 論述 16~17→37~38 論述 反駁被告 20→30~34→45~53 論述
結論 41~44，59~62 論述 44~45 論述 表 4―8 附錄二案例結構分析表(來源：本研究)
綜觀表 4―8 可發現幾項特點：原告部分較可清楚一開始其陳述型態屬於「敘事」， 其後再就其爭執重點以「論述」型態一一提出質疑主張，且就「市價評估損失」及「延 後比價交易」其論述迭有重疊，另從論述序號中亦發現，原告論述爭議重點並無連貫而 有跳躍現象。
被告較無完整敘事，因訴訟過程採取守勢僅就原告主張及爭執部分逐一答辯即可，
故陳述型態主要以答辯論述為主，間有夾敘夾議。另從序號編排可發現，被告在不同爭 議部分屢就同一事實以相同論述內容答辯，如被告答辯序號 29~30 適用故事情節敘事，
同時亦可作為原告質疑其未說明產品架構與不利條件之答辯。
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另表 4―8 以「→」符號表示就同一爭執內容其述及之序號歷程，以突顯敘事或論述 時並無連貫，另於原告結論部分有以「，」符號區隔兩段屬不同請求權基礎之結論。從 表 4―8 與表 4―4 對比後其主要差異即在於統整後之敘述較有系統性並對雙方爭議項目 與內容較能一目了然。
三、原、被告敘事策略及方式差異
綜合案例一及案例二判決文本內容，探討原、被告敘事策略與方法前，首須瞭解民 事訴訟法舉證責任分配基本原則，以便理解原、被告訴訟上之敘事策略及其方式。法諺，
「舉證所在；敗訴所在」，乃指因待證事實限於真偽不明時，導致當事人因法規不適用所 受敗訴之不利益，故舉證責任之本質為當事人敗訴之負擔（呂綺珍，2004），因而訴訟上 原、被告即依此原則演繹其敘事（論述）策略。
依據我國民事訴訟法第 277 條，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限」。
所謂「有利於己」之事實，於實務上操作情形，依據最高法院 17 年上字第 917 號判 例意旨：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，
以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求」。
因而，最高法院 48 年臺上字第 887 號判例：「主張法律關係存在之當事人，僅須就 該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，
應由他造舉證證明」。
應由他造舉證證明」。