第四章 違反資質管理規範之建設工程設計合同效力
第二節 合同法第五十二條第五項之法律解釋
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依據合同法建設工程合同章第二百七十二條第三款前段規定「禁止承包人 將工程分包給不具備相應資質條件的單位。」惟本章未規定違反之法律效果，
則依第二百八十七條規定，於建設工程合同章未有規定時，適用承攬章之相關 規定。次查承攬章無承包方違反禁止經營規定之效力適用規定，末依第一百七 十四條規定，買賣合同章亦無相關規定。
繼而於合同法分則未有規定時，應適用合同法總則規定。此時，可能得依 合同法第五十二條第五項規定「有下列情形之一的，合同無效﹕(五)違反法律、
行政法規的強制性規定。」適用之。由於本條僅說明違反法律、行政法規之強 制性規定時合同無效，而無具體之適用要件，致違反大陸「建築法」、「建設工 程勘察設計管理條例」及「建設工程質量管理條例」關於資質管理之規定是否 屬於合同法第五十二條第五項之情形，尚需透過法律解釋予以確認是否適用上 開規定。
第二節 合同法第五十二條第五項之法律解釋
大陸「合同法」第五十二條第五項應具有概括條款之性質201F202，其適用與否有 賴於從違反之強制性規定去尋覓具體之構成要件202F203。而法院面對不同強制性規定 時，其應如何解釋及適用，首先必須拘束於「合同法」第五十二條第五項本身之 制度目的，再者，應確認違法行為與合同效力之連結為何以建立之效力判斷標準，
由於大陸之法律體系繼受多國法律制度，而有必要參考各國之立法例及通說見解。
最後，大陸最高人民法院於徵集意見後，亦針對「合同法」第五十二條第五項作
202 德國民法典第一百三十四條規定「本法無其他規定時，違反法律禁止規定的法律行為完全無 效」。德國學者對於德國民法典第一百三十四條之規範功能見解可成為引致規定說、解釋規 則說及概括條款說。通說見解採行概括條款說，此說由韋斯特法爾教授(Westphal)提出，其 認為是否違反強制規定並進而影響合同效力，仍應由法官基於個別法令之規範目的予以判 斷，據此，德國民法典第一百三十四條既不是一個單純的引致規定，亦非簡單的解釋規則，
而是具有對法官授權性質、需要價值補充的概括條款 ，學者梅迪庫斯(Medicus)即認為民法 典第一百三十四條甚至使得這些沒有違反公法效力規定之強制規定，變成了民法上的完善 法律(Legesperfectae)。王曉曄、邵建東等譯，德國民法通論(下冊)，法律出版社，2002 年 12 月，頁 585、蘇永欽，以公法規範控制私法契約-兩岸轉介條款的比較與操作建議，人大法律 評論，2010 年第 1 期，頁 11-12。
203 耿林，強制規範與合同效力-以合同法第 52 條第 5 項為中心，中國民主法制出版社，2009 年 6 月，頁 100。
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出司法解釋，以作為人民法院審理此類案例之指導。
壹、合同法第五十二條第五項之制度目的及原理
私法自治係當事人得依其自由意思創設、變更及消滅其私法關係，在此原則 下，法律就私法關係，基本上並未預設當事人應予依循之強制性規定，在法律原 則上承認當事人本於自由意思所為之表示具有法之約束力，並對於基於此種表示 所成之私法關係賦與法律上之保護 203F204。旨在保障經濟活動的運作，不受「政府」
的統制或支配，而是經由個人意思決定所體現的自由競爭。在市場經濟體制下，
理論上透過自由競爭，有助於經濟效益之最大化及資源分配之最適利用204F205，簡言 之，私法自治係立基於市場經濟及自由主義之理論上。
行政管制則係實現國家統治及達成公益目的之手段，為有效率達到規範目的，
法律效力多具有強制性及違法時之行政及刑事責任，私法自治與行政管制看似在 規範目的、對象及手段上不盡相同，在理念的形成與概念、制度的發展上，各有 其脈絡205F206，原則上應不會有規範效力上之交疊，但任何一個法律制度都只能在其 政治制度的框架內(imRahmeninrerpolitischenOrdnung)提供通過法律行為實施 的私法自治，私法上的法律行為也不得逾越這一個框架的範圍206F207，私法自治有其 限制，而其限制則可能即來自於行政管制之規範效力。
當事人得依其自由意思表示所創設權利義務關係，惟其權利行使或義務履行 係違反行政管制規範時，若僅負起行政或是刑事責任，其私法關係絲毫不受影響，
對於國家政策或管制目的顯然難以貫徹執行，故在公法規範中訂入因違反公法中 之行為要件而產生一定私法效應之民事規範條款，以加強行政管制之力度，在現 代立法已經是常見的現象，讓平等主體間之民事規範，主要地或附帶地承擔輔助 管制政策，這類民事規範一方面實現了私法的公平正義。
另一方面也借私益實現的誘因，減輕國家管制的執行負擔，提高管制的效
204 詹森林，私法自治原則之理論與實務，收錄於「民事法理與判決研究」，自刊，1988 年，頁 2。
205 王澤鑑，民法總則(增訂版)，中國政法大學出版社，2001 年 5 月，頁 246-247。
206 蘇永欽，尋找新民法，元照出版公司，2008 年 9 月，頁 251。
207 Dieter Medicus, AllgemeinerTeil Des BGB，C. F. Müller Verlag, 1997，邵東建譯，德國民法總 論，法律出版社，2000 年 8 月，頁 368。
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impossible, unlawful or immoral.」。212 奧 地 利 民 法 典 (ABGB) 第 八 百 七 十 九 條 第 一 項 「 EinVertrag, der gegeneingesetzlichesVerbotodergegen die gutenSittenverstößt, istnichtig.」。
213 為有利於本文論述，依照大陸合同法第五十二條第五項規定將強制規定及禁止規定統稱為強
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效果為法律行為或合同無效。
何以對於當事人基於自由意志作出意思表示之法效力採行如此嚴苛之否定，
其原理為何。有學者認為可採行以下幾個角度予以分析213F214，其分別從公共利益、
私人利益、公序良俗、現行法及給付不能等五個面向分述使法律行為無效之原理，
其於分析公共利益時提及「法律本身就意味著有某種值得加以維護的東西，而且 這種東西是得到公認的：違反它們不僅不得人心，而且是違背公共利益和毀約的 罪惡行為。法律必然涉及主持正義的企圖，維護正當的行為並含蓄地指出錯誤的 行為，從而要求據此去理解它和評價它，意指法律本身為利益之體現。」重點在 於法律彰顯之利益天秤傾向其欲保護之一方，無論公法或私法都有其欲保護之利 益，強制性規定之所以擁有強制力，必然來自於其背後保護法益之重要性，故國 家在必要時刻，可透過強制性規定限制私法自治，在此我們應強調為「限制」，
而非「剝奪」，因為以無效作為違法行為之法律效果僅為手段選擇的問題，當「限 制」相當嚴苛時方形同「剝奪」。
法律行為是否具適法性，更精確說明為法律行為之標的是否具適法性，其作 為違法合同效力之判斷前提，非一當然明確之事實，因為當事人違法行為為一事 實行為，無論當事人是否已作出違法之事實行為，我們並無法從標的違法直接聯 結有違法事實行為之存在，還必須旁敲側擊去瞭解法律行為作成之時間、地點、
背景、法律效果，才會發現違法事實行為可能或已被完成，如依據德國商店營業 時間法規定，商店於週一至週六關門時間為晚上八點，周日所有商店則禁止營業，
此時商店若於週一至週六晚上八點後或是周日開店，並販售商品給客人，此時存 在一違法之事實行為，即商店於規定時間外開店，而其與客人間買賣商品之法律 行為是否違法，則有疑義，此時顯有必要去對其違反之法律以及法律行為之標的 進行解釋，確認商店營業時間法之規定是否有使上述法律行為無效之目的，以及 商店營業時間法所維護之利益是否高於私法自治之利益。
惟應注意的是，逾越必要程度的擴張解釋法律行為之適法性，認為法律行為 違法即無效，將導致民事規範中對於法律行為效力控制之混亂，以及對於民事主 體行為自由之嚴重干預，舉例而言，詐欺他人而成立之法律行為，亦為一違法行
制性規定。
214 黃忠，違法合同效力論，法律出版社，2010 年 9 月，頁 133 以下。
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為，可能面臨刑事責任，但對於受詐欺而作出意思表示之人，在各國立法例大多 賦予被詐欺人撤銷意思表示之權利214F215，讓被詐欺人自行衡量自身利益考量是否撤 銷法律行為，故對於違法法律行為是否適用違法合同效力條款而判定無效，顯然 有對其適用之要件解釋及限縮之必要。
貳、大陸違法合同效力制度之沿革
大陸違法合同制度之演變主要受到了大陸經濟體制之變遷而影響。若從制度 及具體規範之變更，主要可分成兩個階段。
一、第一階段(1981-1993)
此時民事法具有強烈制裁性，亦即法律制裁理論，認為法律是統治階級實 行專政的工具，制裁是內含於法律當中，法律強制行為人從事何種行為，如果 行為人不從事，當然就會對法律行為效力產生影響215F216。
違法合同制度之具體規範首見於 1981 年制定的經濟合同法，該法第七條 規定「下列合同無效：(一)違反法律和國家政策、計畫的合同；…。」，合同效 力之確認權係掌握於合同管理機關及人民法院上。
其後，包括 1985 年涉外經濟合同法第九條規定「違反中華人民共和國法律 或者社會公共利益的合同無效。合同中的條款違反中華人民共和國法律或者社 會公共利益的，經當事人協商同意予以取消或者改正後，不影響合同的效力。」、 1986 年民法通則第五十八條第一款第五項「下列民事行為無效﹕…(五)違反法 律或者社會公共利益的﹔…。」以及 1986 年頒布之技術合同法第二十一條「下 列技術合同無效：(一)違反法律、法規或者損害國家利益、社會公共利益的；…。」
215 以德國、日本及台灣民法為例，德國民法典第一百二十三條第一項「因被欺詐或者被不法脅
215 以德國、日本及台灣民法為例，德國民法典第一百二十三條第一項「因被欺詐或者被不法脅