論大陸建設工程設計合同效力：以承包方不具相應資質為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 指導教授：顏玉明博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 論大陸建設工程設計合同效力：以承包方 Nat. n. al. er. io. sit. y. ‧. 不具相應資質為中心. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：呂柏嬋. 中華民國一○三年七月.

(2) 謝誌我是一個非常幸運的人，在求學路上總能遇見良師益友給予我幫助、鼓勵和指導。首先，是我最敬愛的顏玉明教授，在確定論文題目及架構的過程中，有幸能參與顏教授的研究計劃，從定論文題目、論文架構及檢索文獻的過程都相當順利，寫作也因對於論文方向已有所接觸及了解而事半功倍，顏教授除了透過與我討論、引導的方式，提供論文寫作方向，在邀請口試委員時，更是給予我莫大的幫助。最為重要的是，當我因遇到困難而感到徬徨時，顏教授會很親切的安慰我並與我分享人生經驗，對我而言，她不僅是論文指導教授，更是我的「張老師」。其次，感謝百忙中抽空參與口試的口試委員，王文杰教授與北京清華大學的. 治政潑生動的教學方式更是啟蒙我前往大陸學習的靈感；前往北京清華交換期間，能大立與在北京清華同為台灣人的廖教授談話使我受益良多，也一解鄉愁，特別是您於. 廖彬超教授，文杰老師風趣幽默的談吐，總是能讓陸法中心笑聲不斷，上課時活. ‧ 國. 學. 返台期間，還願意抽空擔任我的口試委員，著實是我的榮幸，因您在營建管理的專業背景，給予了我寶貴的建議，讓我能更深刻的思考論文的修改方向。另外，. ‧. 亦感謝徐崑明教授的惠眼提拔，於我負責夏日學院及其他法學院會議籌備工作時，給予我全力的支持與信任；. y. Nat. sit. 感謝我最可靠的工作伙伴，法學院助教子欣、文澤與弘堯，當我埋首論文感. al. er. io. 到煩悶，到辦公室與你們話家常總能讓我感到放鬆，向你們請教行政事務或一起. v. n. 工作時，詳實的說明與合作無間的默契，總是令我有如神助般的完成任務。. Ch. engchi. i n U. 再次，要感謝一群可愛的地政系學妹，雖然我已從地政系畢業，但還是能與這群充滿活力及年輕氣息的排球女孩們一起打排球、聊天，每次與妳們相聚，感覺自己好像又年輕了幾歲，又能精力充沛的往下一個章節邁進，尤其是與我同住的 109 室友們，感謝您們在我寫論文期間的包容與餵養，不用出門買飲料、晚餐和宵夜，因為總會有人在回家前打電話詢問，不用擔心家裡過於安靜，因為總會有人在耳邊嘻嘻鬧鬧，令人感到安心。感謝一直默默支持我的家人，對你們除了感謝之外，也要表達我深深的歉意，因為我的任性和投入，在寫論文期間甚少返家與你們聯絡感情，但你們還是全力的給予我心理上及經濟上的支持，讓我能毫無後顧之憂的專心學業。我最親愛的媽媽，今年過年時與你約定，要在畢業典禮時穿著學位服一起拍照，並讓你看見我上台接受法學院師長的撥穗，沒想到你提前去另一個國度旅行，雖然我知道你.

(3) 將不再受到身體病痛的折磨，但沒能與自己最愛的家人分享自己的喜悅和成就，仍是我這輩子最大的遺憾。希望你在那裡一切安好。最後是我寫論文期間最堅實的心理依靠，我親愛的暢暢，能在茫茫人海與你相遇，並在我面對論文寫作低潮及挫折、感到不開心或難過時，給予我安慰及鼓勵，我們都知道海峽兩岸的距離不會使我們的心有距離，未來也希望和你一同努力。繳交口試成績單後，發現已無法登入 INCCU 時才發現，我必須準備告別政大這個待了八年的地方，心中雖有不捨，但更多的是能往人生下一個目標前進的期待和喜悅，從政大地政系取得學士學位至現在從法學院取得碩士學位，有太多人必須感謝，請恕我在此無法一一說明，謹對所有曾幫助我、激勵我的師長、朋友. 政治大. 和伙伴們獻上我最誠摰的祝福和感謝。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 呂柏嬋 2014.11.27 保儀路 109 巷溫馨的家. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 目錄第一章緒論 ........................................................ 1 第一節研究動機 ............................................... 1 第二節研究範圍 ............................................... 3 第三節研究方法 ............................................... 6 第四節論文架構 ............................................... 8 第二章大陸地區工程設計資質管理制度 ................................ 9 第一節建築市場行業規範概論 ................................... 9 第二節工程設計行業之市場准入制度 ............................ 13. 治政貳、工程設計活動之內容................................. 14 大立參、工程設計行業分類及設計範圍 ......................... 14 壹、設立工程設計企業應取得企業經營執照................. 13. ‧ 國. 學. 肆、資質等級許可....................................... 15 陸、資質管理制度之地方性法規........................... 21. ‧. 第三節外國服務提供者之設計行業准入制度 ...................... 23 壹、外商提供工程設計服務之型態......................... 23. y. Nat. sit. 貳、外國企業以跨境交付方式提供服務..................... 24. al. er. io. 參、外商在大陸地區投資設立工程設計企業................. 25. n. v i n Ch 伍、外商設計行業准入規範之爭議 27 U e n g c h i .......................... 肆、外資企業申請資質之特別規定......................... 26. 陸、對於台灣投資者在陸設立建設工程設計企業之特別規定... 29 第四節建設工程設計文件之編制 ................................ 30 壹、建設工程設計文件審批程序........................... 31 貳、建設工程設計文件編制深度........................... 31 第五節違反設計行業資質管理規定之法律責任 .................... 38 壹、工程設計單位關於設計業務之承攬限制................. 38 貳、工程設計單位將資質出借予他人....................... 39 參、承包方關於設計業務之承攬限制....................... 39 肆、發包方關於設計業務之發包限制....................... 40 第三章資質管理制度與建設工程設計合同締結之交互影響 ............... 41.

(5) 第一節建設工程設計合同之訂立 ................................ 41 壹、工程設計合同之要式性............................... 41 貳、工程設計發包之法定程序............................. 41 參、承包方承攬設計業務之合同類型....................... 43 肆、建設工程設計合同承包方之主體資格................... 45 伍、合同標的........................................... 47 陸、合同應載明之主要內容............................... 47 柒、合同範本........................................... 48 第二節建設工程設計合同承包方之資質要求 ...................... 49 壹、工程設計單位投標工程設計項目之資質要求............. 49. 政治大參、承包方非實際設計人而承攬工程設計項目............... 53 立. 貳、資質管理規範之規範對象............................. 51. 肆、工程設計單位是否不具或超越資質承攬工程設計......... 61. ‧ 國. 學. 伍、工程設計單位是否以其他工程設計企業的名義承攬工程設計業務 ................................................ 85. ‧. 陸、小結............................................... 93. sit. y. Nat. 第四章違反資質管理規範之建設工程設計合同效力 ..................... 97 第一節違法建設工程設計合同效力之法律依據 .................... 97. io. n. al. er. 壹、建設工程設計合同之法律適用依據..................... 97. i n U. v. 貳、合同法中關於設計業務之承攬限制及違反之法律責任..... 98. Ch. engchi. 第二節合同法第五十二條第五項之法律解釋 ...................... 99 壹、合同法第五十二條第五項之制度目的及原理............ 100 貳、大陸違法合同效力制度之沿革........................ 103 參、大陸合同法第五十二條第五項之適用範圍.............. 106 肆、大陸合同法第五十二條第五項之效力判斷標準.......... 108 伍、對於大陸合同法第五十二條第五項之理解.............. 134 第三節合同法第五十二條第五項之法律適用 ..................... 138 壹、最高人民法院關於違反資質管理規範之合同效力見解.... 138 貳、學說見解.......................................... 142 參、本文見解.......................................... 145.

(6) 第五章合同無效後之法律責任 ...................................... 151 第一節判定合同效力之緩和路徑 ............................... 151 第二節判定合同無效後之法律責任 ............................. 159 第六章結論 ...................................................... 171 壹、對於資質管理規範之理解............................ 171 貳、對於資質管理規範影響合同效力之理解................ 173 參、對於從事設計業務之設計單位締結合同之建議.......... 179 肆、大陸建築市場准入制度之改革趨勢.................... 181 參考文獻 ......................................................... 184 一、專書.............................................. 184. 政治大三、期刊論文.......................................... 186 立二、專書論文.......................................... 186. 四、學位論文.......................................... 189. ‧ 國. 學. 五、官方研究報告...................................... 189 附錄-建設工程設計合同範本..………………………………………………… 187. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 中文摘要中國對於工程設計行業之市場准入制度係採行以單位資質管理為主，個人執業資格管理為輔的政策方向，而依據其「建築法」及「建設工程勘察設計管理條例」規定行事建築活動之工程設計單位及設計業務承包方應於其申請取得之資質等級許可範圍內從事設計業務，因此引發工程實務上之爭議，關於欠缺資質等級許可或不具相應資質等級許可而承攬設計業務之承包方，其與設計業務之發包方所締結之建設工程設計合同效力應如何判定之爭議。而就此問題，大陸最高人民法院曾針對施工合同提出司法解釋認定應判定合同無效，惟就設計合同得否同時適用，尚存有疑義，故本文以建設工程設計合同之效力為研究核心。. 政治大制度進行通盤性歸納及分析，包括工程設計行業分類、設計範圍、資質等級許可立及對於外商投資企業(下稱外資企業)、外國企業之特別規定；第二部份說明資質本文主要分成四個部份進行研究，第一部分對大陸現行工程設計行業之准入. ‧ 國. 學. 管理制度對於承包方承攬設計業務時之規範效力及適用範圍；第三部分則係以大陸學說及實務見解說明違法建設工程設計合同之法律依據，及應如何判定此類違. ‧. 法合同效力，並參照最高人民法院對於違反資質管理規範時合同效力之見解判定建設工程設計合同效力；最後以大陸人民法院民事判決為中心，說明此類案件之. y. Nat. io. sit. 判決見解及本文分析。. n. al. er. 總結上述四個部份，資質管理規範之目的在維護市場秩序及保障工程質量，. i n U. v. 惟從案例分析發現，縱然建設工程設計合同之雙方當事人非因質量問題或擾亂市. Ch. engchi. 場秩序發生糾紛訴至法院，假若發包方主張或是法院自行認定承包方不具相應資質承攬時，法院仍可能判定合同無效，顯與資質管理規範之處罰目的相悖。再者，判定合同無效，違法責任偏重於由承包方負擔，似有忽略資質管理規範亦同時課予發包方應察明並發包予具資質承包方之法定責任，於合同判定無效後，說明發包方與有過失，亦不符合民事糾紛處理應以衡平當事人利益為原則之核心思想，且此類合同之違法情狀大多非屬嚴重，行政機關應得透過一定監管程序予以處罰，惟現多由司法機關判定合同無效以達規範目的，導致司法機關代行政機關執法而有越權之嫌。關鍵詞：大陸合同法、建築法、承攬合同、建設工程合同、工程設計、市場准入、資質管理規範、企業資質許可、資質掛靠、無效合同、大陸司法解釋。.

(8) 英文摘要 The market access system of the field of construction design in China is mostly based on qualification management of construction companies and aided by qualification management of personal certified occupation. According to the requirement of Chinese Building Ordinance and Regulations of Construction Survey Design, the construction design companies and contractors of design business applying construction activities should be engaged in the design business with authorized quality levels which they have been applied for, as the design contract is not confirmed as invalid as the construction contract by the Supreme People's. 政治大. Court (SPC) when construction disputes happen in the outsourcer entering contract with. 立. the contractors deficient in or not equipped with corresponding quality levels.. ‧ 國. 學. This thesis therefore, will discuss the research topic in the validity of construction design contract when the contractors do not have the corresponding qualifications.. ‧. This thesis is divided into four parts. The first part will describe a full picture of current market access system of construction design in China, including classification. Nat. sit. y. of construction design ,scope of design ,permission of quality levels and special. al. er. io. provisions of companies running with foreign capital and foreign companies.. n. The second part of this thesis will explain the influence of qualification. Ch. i n U. v. management when the contractors take design business. It will be first illustrated the. engchi. matters could be affected by the regulation of qualification management when concluding construction design contracts, and then be illustrated the influence of the concluding and contents of design contract for the contractors. The third part will explain based on the legislative authority and criterion of the validity of contract the validity of legislative criterion of violating the design contract. This part will end up with judging the validity of design contract according to the Supreme People's Court (SPC) opinion of the violation of the regulations of qualification management. The fourth part will analyze how the validity of contract according to the current exceptions applied by Chinese courts ;the legal responsibility should be taken after the.

(9) contract judged to be invalid and the balance of interested parties, is adapted to article fifty-eight of contract law. At last, this thesis is proposed to conclude all the parts, to probe into the topic and trying to be helpful when investors in Taiwan meet the dispute of this sort. Key words: Contract Law,Construction Law, Construction Contract, Construction & Engineering. Design,. Market. Entry,. Regulation. of. Qualification. Management, Qualificaion License, Titular Construction Companies, Invalid Contract, Judicial interpretation.. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(10) 第一章緒論第一節研究動機中國大陸當局以推行鄉村城鎮化、完善二、三線城市基礎建設作為其擴大內需政策之手段，以及房地產開發熱潮等因素，使大陸整體建築業產值持續成長，亦因政府致力於推動工程服務行業於中國之普及度及行業秩序之整頓，更帶動工程設計產業產值之高度增長 1。相較於台灣工程技術顧問業市場已呈飽合狀態 2， 0F. 1F. 大陸市場龐大商機，加以近年兩岸經貿交流正常化之政策推行，西進中國已成為台灣工程技術顧問業拓展市場的機會。惟應注意的是，該國對於工程設計業，乃. 政治大致使台灣業者前往大陸投資或從事相關活動時，常因對於大陸產業生態的不了解立而發生工程糾紛。. 至於整體建築市場之行政管制、交易模式與法律體系等方面皆與台灣有相當差異，. ‧ 國. 學. 於工程實務上，除關於工程款結算、工期展延與瑕疵修補等一般較為常見之糾紛外，在中國建築市場中尚有一特殊爭議，即關於承包方不具相應資質而從事. ‧. 應取得資質許可之建築活動時，其合同效力應如何判定之法律問題。此爭議一直. Nat. 3 是人民法院處理工程合同糾紛上之難題。縱經最高人民法院於 2004 年以建設工. y. 2F. sit. 程施工合同(下稱施工合同)為解釋標的，作出「最高人民法院關於審理建設工程. er. io. 施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 4」(下稱施工合同解釋)，其中第一條第 3F. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 依據大陸國家統計局 2010 年之數據，大陸工程勘察設計企業營業收入 9,547 億元人民幣，完成施工圖投資額高達 66,801 億元人民幣，且逐年攀升。統計數據，中華人民共和國統計局網站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/(瀏覽日期：2014 年 6 月 18 日) 2 2009 至 2011 年工程技術顧問業之總產值分別為 597 億元、579 億元、519 億元新台幣，工程技術顧問業之年平均產值約為 6 仟萬元台幣，財團法人營建研究院，工程顧問服務業 100 年度業務統計分析暨網頁內容更新計畫，2011 年，頁 35；財團法人營建研究院，工程顧問服務業 101 年度業務統計分析暨網頁內容更新計畫，2012 年，頁 32。 3 「由於長期實行計劃經濟的影響，我國行政法規範調整、干預民法領域的現象在一定範圍內存在。就建設工程施工合同而言，行政法規範的強制性規定多達 60 多種。是否所有違反行政法強制性規範的建設工程施工合同都應當依據『民法通則』及『合同法』的規定，認定為無效，一直是困擾審判實務界的難點問題。」黃松有主編/最高人民法院民事審判第一庭編著，最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用，人民法院出版社，2004 年 11 月版，頁 14。 4 最高人民法院 2004 年 10 月 25 日法釋[2004]14 號，自 2005 年 1 月 1 日起施行。 1. 1.

(11) 一項及第二項即規定依據中華人民共和國合同法 5(下稱合同法)第五十二條第五 4F. 項「有下列情形之一的，合同無效﹕(五)違反法律、行政法規的強制性規定。6」， 5F. 施工合同承包方不具資質或超越資質所締結之合同效力應為無效，但並無說明此解釋是否適用於所有類別之建設工程合同 7，致使法院對於審理其他類型之建設 6F. 工程合同糾紛之判決見解仍屬分歧。上開爭議係緣於大陸現行制定的建築行業准入制度採行所謂的「資質管理制 8 度」，「中華人民共和國建築法」(下稱建築法)第十三條規定「從事建築活動的 7F. 建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可. 政治大. 的範圍內從事建築活動」，此為從事建築活動之企業(單位)應取得資質方得從業之法律依據，，此制度雖係以行政管制為目的而設立，但若進一步觀察其他行業. 立. 規範，包括「建設工程勘察設計管理條例」、「建設工程勘察設計資質管理規定」. ‧ 國. 學. 等，可發現其同時明文規定建設工程合同之承包方應取得資質後，方得於資質等級許可範圍內承攬，爰行政法規範上關於「資質」之規定(以下統稱為資質管理規範)係同時拘束從事建築活動之單位及作為建設工程合同相對人之承包方，進. ‧. 而發生建設工程合同之發包方因嗣後與承包方發生工程糾紛，向法院或仲裁機構. sit. y. Nat. 主張承包方不具相應資質承攬，其合同因違法而無效之主張。. al. er. io. 台灣雖亦有針對營造業及工程技術顧問業進行資格管理，但兩岸法院對於承. n. 包方未取得資質而承攬之合同效力見解似不相同 9，若欲瞭解其見解形成之原因，. 5 6. 7 8. 9. 8F. Ch. engchi. i n U. v. 中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議於 1999 年 3 月 15 日通過並公布，自 1999 年 10 月 1 日起施行依據中華人民共和國立法法第 54 條規定「法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目。」，與台灣中央法規標準法第 8 條前段規定「法規條文應分條書寫，冠以「第某條」字樣，並得分為項、款、目」，兩者在法律編寫上順序不同，本文撰寫各國法條將依據各國家關於法律編寫之規定。合同法第二百六十九條規定建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同等三種類型。經 1997 年 11 月 1 日第八屆全國人大常委會第 28 次會議通過，後於 2011 年 4 月 22 日中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第 20 次會議通過「全國人民代表大會常務委員會關於修改『中華人民共和國建築法』的決定」已由，2011 年 4 月 22 日中華人民共和國主席令第 46 號公佈，自 2011 年 7 月 1 日起施行。參最高法院 102 年度臺上字第 1921 號判決之見解「築佳公司縱非營造業而經營營造業業務，應否依營造業法第五十二條規定科罰鍰；黃亮熹建築師縱違反建築師法第二十五條規定兼營營造業，僅應否依建築師法第四十六條第三款規定懲罰，與私法上承攬契約之成立、生效 2.

(12) 仍應從大陸工程設計行業資質管理制度、合同效力制度、及其司法見解進行深入探討。誠如本文前述，大陸工程設計產業於未來必然更加蓬勃發展，而為因應高度發展之需要，建立一套完善且符合市場潮流之法律制度應為勢在必行，然於制度、規範及法院見解並未完全修正及統整前，甚或是制度修正後，法律見解是否能有所改變亦有疑義，故對於此議題之研究應有其必要及價值，透過本研究，期許能對於大陸現行設計行業管制現況及上開糾紛之實務見解有更深入的了解，以作為台灣業者前往大陸經營建築活動之參考。. 第二節研究範圍. 政治大一、合同法中之建設工程設計合同立. ‧ 國. 學. 按大陸「建築法」第十五條前段規定「建築工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。」合同法律關係之依據則為大. ‧. 陸「合同法」第十六章「建設工程合同」及同法第二百八十七條之概括規定「本. y. Nat. 章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。」又依據同法第二百六十九條第二. n. al. 二、大陸工程設計行業之範圍 C. hengchi. 大陸現行建築市場主要從事建築活動. er. io. 同」及締結工程設計合同之承包方為研究範圍。. sit. 款「建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。」本文係以「工程設計合. i n U. v. 10 9F. 交易之主體包括建設工程之發包方. 與承包方。承包建設工程之單位，依據不同法律規範及專業可分為多個不同行業。依據大陸「建築法」第十二條規定建築市場中從事建築活動之行業主要可. 10. 無涉。」大陸「建築法」第二條後段「建築活動，是指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。」 3.

(13) 分成建築施工、勘察、設計和工程監理，提供前開行業其他工程專業服務之單位則依大陸國務院及其下轄之住房及城鄉建設部. 11 10F. (下稱建設部)發布之「工程. 諮詢單位資格認定辦法」、「建築市場管理條例(徵求稿) 12」、「房屋建築和市政基 1F. 礎設施工程施工圖設計文件審查管理辦法」、「建設工程品質檢測管理辦法」及大陸國家質量監督檢驗檢疫總局發布之「設備監理單位資格管理辦法. 13 12F. 」等多. 個法令規定應取得資質或證照後方得從事專業服務，而分成項目管理、工程諮詢、造價諮詢、招標代理、施工圖審查、建設工程質量檢測及工程設備監理等工程服務單位。綜上述，大陸建築市場中從事建築活動及其相關諮詢服務之主體，可分成工程勘察、工程設計、工程施工、工程監理及諮詢服務行業。. 政治大及工程設計，「建設工程勘察設計管理條例」範；勘察設計業則包含工程勘察立從事工程施工. 14. 13F. 之單位又稱為建築業，大陸「建築法」為其主要之行業規 15. 14F. ‧ 國. 學. 中華人民共和國國務院國發[2008]11 號「國務院關於機構設置的通知」說明第十一屆全國人民代表大會第一次會議審議批准的「國務院機構改革方案」和第一次常務會議審議通過將建設部改為住房與城鄉建設部。其主要職責依據中華人民共和國國務院辦公廳 2008 年 7 月 10 日辦發[2008]74 號「國務院辦公廳關於印發住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知」包括「承擔保障城鎮低收入家庭住房的責任」、「承擔推進住房制度改革的責任」、「承擔規範住房和城鄉建設管理秩序的責任」、「承擔建立科學規範的工程建設標準體系的責任」、「承擔規範房地產市場秩序、監督管理房地產市場的責任」、「監督管理建築市場、規範市場各方主體行為」、「研究擬訂城市建設的政策、規劃並指導實施」、「承擔規範村鎮建設、指導全國村鎮建設的責任」、「承擔建築工程品質安全監管的責任」、「承擔推進建築節能、城鎮減排的責任」、「負責住房公積金監督管理」、「開展住房和城鄉建設方面的國際交流與合作」及「承辦國務院交辦的其他事項」。國務院下轄住房城鄉建設部在總結實踐經驗的基礎上，起草了「建築市場管理條例(送審稿)」，並於 2011 年 12 月報國務院。國務院法制辦在徵求有關部門、地方人民政府和有關研究機構、企業意見的基礎上，會同有關部門對送審稿作了進一步研究、修改，形成了徵求意見稿。徵求意見稿共 33 條。經 2014 年 4 月 8 日國家品質監督檢驗檢疫總局局務會議審議通過，中華人民共和國品質監督檢驗檢疫總局令第 157 號公佈，自 2014 年 7 月 1 日起施行。依大陸「建築法」第二條第二款規定「建築活動指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。」，工程施工單位即指實際從事上開建築活動建造及安裝之單位。「建設工程質量管理條例」第二十一條規定工程設計單位必須依據具工程勘察資質出具之勘察報告進行工程設計活動。依據「建設工程勘察設計管理條例」第二條規定「工程勘察係指根據建設工程要求，查明、分析、評價建設場地的地質地理環境特徵和岩土工程條件，編制建設工程勘察文件的活動」，其與工程設計之相關性，依同條例第四條規定從事建設工程勘察、設計活動，應當堅持先勘察、後設計之原則。. ‧. 11. n. er. io. sit. y. Nat. al. 12. 13 14. 15. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(14) 為其行業規範；工程監理包括工程監理業 16及工程設備監理業 17；諮詢服務業則 15F. 18. 16F. 19. 依據其工程服務範圍分成項目管理、工程諮詢、工程造價諮詢 20、工程招標 17F. 21. 22. 18F. 19F. 23. 代理、施工圖審查及工程質量檢測等不同專業。本文即以工程設計行業規 20F. 16. 17. 21F. 2F. 依「工程建設監理規定」第二條、「建設工程質量管理條例」第十二條及「建設工程監理範圍和規模標準規定」第二條規定，「工程監理係指監理單位受項目法人的委託，依據國家批准的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規和工程建設監理合同及其他工程建設合同，對工程建設實施的監督管理，其監理工程範圍包含國家重點建設工程、大中型公用事業工程、成片開發建設的住宅社區工程、利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程及國家規定必須實行監理的其他工程。」依「中國設備監理協會」發布之「設備監理單位基本要求」1.3 術語說明，設備係指「預期形成永久性工程部件的,能夠獨立地完成至少一道生產工序或能夠提供某種需要所必需的機械裝置、電氣、自動化設備及相關軟體、儀器和工具。」，監理為「有關諮詢單位,受項目業主的委託,根據合同的約定,按照一定的準則,對被監理方的有關活動進行監督和管理,使這些活動符合準則的要求,並達到項目業主的委託目的的活動。」，綜合上述定義，設備監理係指「依法設立的設備監理（企業法人）單位,受項目業主委託,並根據監理合同的約定，按照國家有關法規、規章、技術標準，對重要設備的設計、製造、檢驗、儲運、安裝、調試等過程的品質、進度和投資等實施監督和管理。」依據「建設工程項目管理試行辦法」第六條規定按照現行有關企業資質管理規定，在其資質等級許可的範圍內開展工程項目管理業務。項目管理企業之服務範圍，包括(一)協助業主方進行項目前期策劃，經濟分析、專項評估與投資確定；(二)協助業主方辦理土地徵用、規劃許可等有關手續；(三)協助業主方提出工程設計要求、組織評審工程設計方案、組織工程勘察設計招標、簽訂勘察設計合同並監督實施，組織設計單位進行工程設計優化、技術經濟方案比選並進行投資控制；(四)協助業主方組織工程監理、施工、設備材料採購招標；(五)協助業主方與工程項目總承包企業或施工企業及建築材料、設備、構配件供應等企業簽訂合同並監督實施；(六)協助業主方提出工程實施用款計畫，進行工程竣工結算和工程決算，處理工程索賠，組織竣工驗收，向業主方移交竣工文件資料；(七)生產試運行及工程保修期管理，組織項目後評估；(八)項目管理合同約定的其他工作工程諮詢業之定義及專業範圍詳本文第四章第二節，於本處不贅述。依「工程造價諮詢企業管理辦法」第二十條規定工程造價諮詢業之業務範圍包括「建設項目建議書及可行性研究投資估算、項目濟經濟評價報告的編制和審核；建設項目概預算的編制與審核，並配合設計方案比選、優化設計、限額設計等工作進行工程造價分析與控制；建設項目合同價款的確定(包括招標工程工程量清單和標底、投標報價的編制和審核)；合同價款的簽訂與調整(包括工程變更、工程洽商和索賠費用的計算)及工程款支付，工程結算及竣工結(決)算報告的編制與審核等；工程造價經濟糾紛的鑑定和仲裁的諮詢；提供工程造價資訊服務。」依「工程建設項目招標代理機構資格認定辦法」第二條規定，工程建項目項包含「土木工程、建築工程、線路管道和設備安裝工程及裝飾裝修工程項目，招標代理係指工程招標代理機構接受招標人的委託，從事工程的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備(進口機電設備除外)、材料採購招標的代理業務。」施工圖審查業之定義及專業範圍詳本文第六章，於本處不贅述。「建設工程品質檢測管理辦法」第二條第二款「本辦法所稱建設工程品質檢測(以下簡稱品質檢測)，是指工程品質檢測機構(以下簡稱檢測機構)接受委託，依據國家有關法律、法規和工程建設強制性標準，對涉及結構安全項目的抽樣檢測和對進入施工現場的建築材料、構配件的見證取樣檢測」。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 18. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 19 20. 21. 22 23. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(15) 範及從事工程設計工作之單位為研究對象。. 三、以企業資質等級許可為研究範圍大陸建築市場之行業准入管制主要包含兩個部份，第一為大陸建築法第十三條關於從事建築活動之單位之資級等級許可，其中有規範設計單位之資質；第二則為依大陸建築法第十四條規定「從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。」為規範從事建築活動之技術人員應取得執業資格。據上開法令規定，設計單位應取得資質後，方得從事資質等級許可之建築. 治政大業法人營業執照」，且設計單位從事建築活動應與發包方締結建設工程設計合同立 (下稱設計合同)，爰設計合同之締約主體，必然應具有相應資質，且必然具有活動，惟於資質申請時，依「建設工程勘察設計管理條例」規定，應提交「企. ‧ 國. 學. 法人或其他組織之地位，另依大陸「註冊建築師條例」及「勘察設計註冊工程師管理規定」，有註冊建築師及工程師應受聘於具有建設工程勘察、設計、施工、 24 23F. ，方得執業，而不得以. ‧. 監理、招標代理、造價諮詢等一項或多項資質的單位. 自然人身份承攬建設工程合同，專業技術人員以其作為合同相對人而承攬之建. sit. y. Nat. 設工程合同效力非本文之研究課題。本文僅以設計單位之資質作為是否影響設. io. er. 計合同效力為研究範圍。. n. a l第三節研究方法 i v n Ch U engchi. 本文在研究方法上將以文獻分析及個案研究分析為主，整理現有文獻對於違反資質管理規範之合同效力見解，並透過個案分析銜接前揭理論基礎，評析大陸人民法院對於違反資質管理規範之建設工程合同效力之法律解釋及法律適用。. 一、文獻分析法(Document Analysis). 24 「註冊建築師條例實行細則」第十三、十四條、「勘察設計註冊工程師管理規定」第六、七條。 6.

(16) 現有文獻大多以合同效力制度或合同無效作為研究核心，並未有就違反資質管理規範之合同效力有系統性探討之文獻，故本文擬從整體資質管理規範制度至規範工程設計合同之法令依據，從行政規範、合同訂立至違反行政規範對於合同效力是否有影響以探討違反資質管理規範對於工程設計合同之效力為何。歸納近五十篇專注於合同無效之文章，發現論點不同者僅不到十五篇，且 25. 其他篇文章在本文論述、參考文獻及註腳內容亦大同小異. 24F. ，惟為瞭解違法合. 同效力制度之理論基礎，仍有必要瞭解相關文獻，主要關注文獻之主題為違法合同效力制度目的、各國之立法例及解釋、各國效力判斷之通說及合同無效之法律效力。. 政治大. 二、歷史研究分析法(Historic Research). 立. 由於合同法為交易行為之主要法律依據，因應大陸經濟體系之轉型，於過. ‧ 國. 學. 程中對於合同之管制至放寬，其改變見解之過程亦有研究之必要，並注意其立法例解釋之歷史及社會背景，以期瞭解未來可能之見解趨勢。. ‧. 三、個案研究法(Case Study). sit. y. Nat. 26 25F. ，而對違反. io. er. 文獻中對於合同無效制度之論述多偏重於概念法學及法理學. 資質管理規範之合同效力，則多僅以最高人民法院之司法解釋觀點出發，為避. n. al. i n U. v. 免法學理論過於脫離司法實踐之問題，有必要對各級人民法院審理之案件進行. Ch. engchi. 歸納及分析，以確認於地方法院承審這類案件主要考量為何、法律適用與司法. 25 「目前法學研究存在兩方面的問題：一是著述、文章的總量在不斷地增加，但是沒有知識的增長點。比如可能有一百篇文章，但這一百篇中大量內容是重複的，實際歸納起來要點可能也就十來個。」鄧子濱，法學研究方法會議發言紀錄，國家檢察官檢察學院學報，2008 年第 3 期，頁 9。 26 「只要翻一翻國內目前主要法學期刊，我們就不難發現法學研究與法律實踐的巨大脫離，越是被學術界推崇的刊物就越是令法律實務界的人感到敬畏和陌生…。一種『想像的法學』帶來了我們這個時代法學的繁榮。但是，法律實踐者的困惑仍然與日俱增。遇到疑難案件時，法官們寧願到最高法院業務庭編輯出版的審判參考書籍中尋求相似案例，採取類似於英美普通法系的先例區分技術加以解決，而不願到法學家的著作中去尋求學理支持。只有在沒有先例可供參照的情形下，才會冒險接受學者的觀點。」。周少華，法學研究方法會議發言紀錄，國家檢察官檢察學院學報，2008 年第 3 期，頁 6-7。 7.

(17) 解釋之間的關係。本文所界定之個案主要係以法院處理設計合同所作成之判決為研究對象，並以其判決所載之案件事實及法院作成判決之理由及法律依據為研究分析之內容。透過與司法解釋見解相異，或具有釐清特定法律爭點之判決，歸納出承包方是否應具相應資質承包之適法範疇。. 第四節論文架構本文研究主題以違反資質管理規範中之強制性規定對於建設工程合同效力之影響為中心，共分成六章：第一章為本研究概述及前言，論述本文之研究動機、研究範圍與限制。第二. 治政大及針對外資企業及外國企業之特別規定，透過制度規範整理及分析，瞭解資質管立理制度目的及其整體規範之運作，及該規範背後之國家政策及社會利益，方能對. 章介紹大陸工程設計行業規範，包括對於內外資企業一概適用之資質認定標準以. ‧ 國. 學. 資質管理規範之法律性質予以定性。. 第三章為分析資質管理規範對於工程設計承包之影響，首先說明建設工程設. ‧. 計合同訂立之合同標的及內容，接著說明資質要求對於設計單位投標、承包方承. y. Nat. 攬及設計單位承攬之限制，並透過案例來說明現行實務上，如何依據合同標的及. er. io. al. sit. 約定之設計工作判定承包方是否應具相應資質承攬。. n. 第四章一開始將就說明違法建設工程設計合同之法律適用依據，接著探討合. Ch. i n U. v. 同法第五十二條第五項之法理基礎，包括規範目的及各國立法例，並比較及分析. engchi. 各國違法合同效力判斷之方法與標準，最後討論違反強制性規定之行為評價如何透過合同法第五十二條第五項對於法律行為進行評價以建立效力判斷標準，及其評價結果，並根據最高人民法院對於合同法作出之司法解釋及學說見解關於違反資質管理規範之設計合同效力提出本文見解。第五章主要係依據最高人民法院對施工合同作出之司法解釋，關於合同效力及合同無效後之法律效果之例外規定，分析其得否適用於設計合同效力及其無效後之法律效果。第六章為本文結論，整合前揭章節，並提出本文對於本研究題目之理解及結論。. 8.

(18) 第二章大陸地區工程設計資質管理制度第一節建築市場行業規範概論為建立特定行業之市場秩序，政府得自行或授權由行業組織對特定行業制定行業規範，該行業規範通常涵括國家准許公民和法人進入市場，從事商品生產經 27 營活動的條件和程序規則的各種制度和規範，主要可分成市場准入及行為規範， 26F. 前者為進入建築市場之應具備之資格或條件；後者則為進入市場、從事商品生產經營活動及退出市場應遵守之規則。. 政治大. 一、市場經濟運行下之建築市場准入制度特色. 立. 市場准入資格主要可從兩方面予以管制，第一為從業單位之准入資格，第. ‧ 國. 學. 二為專業技術人員之執業資格，以美國及英國之准入制度為例，其對包括施工、設計、監理等行業採行註冊人員的個人執業資格制度，而不對單位實行准入管 28. ，亦因如此，其對於建築師或是技師的個人執業操守及依法設計、簽證之. 27F. ‧. 理. 義務及違法責任、監督等法令更為完善，並透過行業組織發揮市場准入監管之. y. Nat. io. sit. 作用，包括教育體系、資格考試等。. n. al. er. 對於工程質量之確保，則主要係透過落實工程保障、擔保、質量檢測等制. i n U. v. 度以達確保工程質量之目的，再者，於完善的技術規範、技術法規、保險、擔. Ch. engchi. 保、品質審查等管理規定和措施下，工程單位應透過自身之信用與實力和其他 29. 單位競爭。 28F. 台灣工程技術顧問業及建築設計業亦採行個人執業資格管理之市場准入制度. 27 28 29 30. 30 29F. ，經營模式可分為「工程技術顧問公司」、「技師事務所」及「建築師事務. 胡德華主編，經濟法概論，清華大學出版社，2004 年，頁 35。王早生，美國、英國建築師事務所及建築市場管理制度考察報告，中國勘察設計，2005 年 4 期，頁 15。同前註，王早生，頁 18。台灣營造業則仍有對企業資格進行行政管制，依營造業法第六條規定分為分綜合營造業、專業營造業及土木包工業，其中綜合營造業分為甲、乙、丙三等，專業營造業則依其專業分成 9.

(19) 所」。「工程技術顧問公司」經營範圍包括「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、項目管理及其相關技術性服務 31。」 30F. 二、大陸建築市場准入制度特色大陸地區對於建築市場中之從業單位市場准入以資格審查為主，又稱為資質管理制度，並輔以個人執業資格管理。其管制依據為「中華人民共和國行政許可法. 32 31F. 」(下稱行政許可法)第十二. 治政大共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、立資質的事項；…。」由於工程單位從事建築及工程活動屬提供公眾服務，且此條第三項「下列事項可以設定行政許可：…(三)提供公眾服務並且直接關係公. ‧ 國. 場秩序之情況下，確有建立資質管理制度之必要性。. 學. 活動涉及公眾使用建築物及民用工程之安全，且為防免建築市場弊端、建立市. ‧. 行政許可法第十四條「本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。. y. Nat. 尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以採用發佈. sit. 決定的方式設定行政許可。實施後，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及. er. io. 時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。」. al. n. v i n C法人或者其他組織的資格應當由國家統一確定的公民、 h e n g c h i U 、資質的行政許可；…。」授予資質之行政許可應由法律或行政法規設定之，故此類行政許可應為中央政第十五條第二款「地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定. 府管制之事項。. 「一、鋼構工程。二、擋土支撐及土方工程。三、基礎工程。四、施工塔架吊裝及模版工程。五、預拌混凝土工程。六、營建鑽探工程。七、地下管線工程。八、帷幕牆工程。九、庭園、景觀工程。十、環境保護工程。十一、防水工程。十二、其他經中央主管機關會同目的事業主管機關增訂或變更，並公告之項目。」，上述各業別、分等得承攬之工程項目造價則應依「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」認定之。 31 「工程技術顧問公司管理條例」第三條。 32 由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議於 2003 年 8 月 27 日通過，中華人民共和國主席(第七號)令 2003 年 8 月 27 日發布，自 2004 年 7 月 1 日起施行。 10.

(20) 同法第十六條規定「行政法規可以在法律設定的行政許可事項範圍內，對實施該行政許可作出具體規定。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項範圍內，對實施該行政許可作出具體規定。規章可以在上位法設定的行政許可事項範圍內，對實施該行政許可作出具體規定。」下一層級之法令僅得依據上一層級法令設定之行政許可事項範圍內作出具體規定。從 1997 年開始，中華人民共和國全國人民代表大會 33及中華人民共和國國 32F. 34 、「建設工程質量管理條例 35」及「建設務院 (下稱國務院)陸續制定「建築法」 34F. 3F. 工程勘察設計管理條例 36」，確立應取得資質許可之工程單位，包括工程勘察、 35F. 工程設計、工程施工、工程監理、工程項目招標代理及施工圖審查等六種專業。大陸建設部陸續制定不同工程專業之資質認定標準，另為因應國際潮流及加大. 政治大. 工程諮詢行業之管制力度，依據「國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定 37」，國務院國家發展和改革委員會 38及建設部分別制定部門規章規. 立. 36F. 37F. 範工程諮詢及工程造價諮詢資質認定。. ‧ 國. 學. 綜觀現行設計行業對於設計單位之資質管理，主要有兩個特色：. ‧. (一)工程設計單位資質管理制度嚴格區別工程專業項目. er. io. sit. y. Nat. al. v. n. 33 「中華人民共和國憲法」第五十七條規定「中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。」且依同法第五十八條規定「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。」 34 「中華人民共和國憲法」第八十五條規定「中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。」 35 經 2000 年 1 月 10 日國務院第 25 次常務會議通過，2000 年 1 月 30 日中華人民共和國國務院令第 279 號發佈起施行。 36 中華人民共和國國務院令第 293 號「建設工程勘察設計管理條例」已經 2000 年 9 月 20 日國務院第 31 次常務會議通過，總理朱鎔基 2000 年 9 月 25 日公佈施行。 37 「依照中華人民共和國行政許可和行政審批制度改革的有關規定」，國務院對所屬各部門的行政審批項目進行了全面清理。由法律、行政法規設定的行政許可項目，依法繼續實施；對法律、行政法規以外的規範性文件設定，但確需保留且符合「中華人民共和國行政許可法」第十二條規定事項的行政審批項目，根據「中華人民共和國行政許可法」第十四條第二款的規定，現決定予以保留並設定行政許可，共 500 項。工程諮詢及工程造價諮詢之資質認定為其中兩項。 38 中華人民共和國國務院國發[2008]11 號「國務院關於機構設置的通知」說明第十一屆全國人民代表大會第一次會議審議批准的「國務院機構改革方案」和第一次常務會議審議通過設立國家發展和改革委員會，為國務院組成部門。. Ch. engchi. 11. i n U.

(21) 工程專業被切割成不同項目，執行業務時必須分別取得相應資質。本文於前述研究範圍時曾提及現行大陸建築市場中之從業單位主要分成工程勘察、工程設計、工程施工、工程監理及諮詢服務行業，而諮詢服務行業又分成工程諮詢、工程造價諮詢、工程招標代理、施工圖審查及工程質量檢測等多種專業，緣於欲從事上述專業之單位，應分別依據不同法律，並各別申請單位資質認定後方得從事之。其中對於設計單位資質認定標準之法制化，首見於大陸建設部 1992 年所發布之「工程勘察和工程設計單位資格管理辦法」，該辦法第五條即確立了「工程勘察和工程設計資格實行一業一認證。」，此規定主要有兩個層面之意涵，第一，為從事不同工程專業工作，應各別取得行業資質，第二，則為同一工程. 政治大. 行業中，針對設計標的的不同，而分有不同專業，如建築、土木、機電、水利等設計行業，原則上應分別取得該設計行業之行業資質 39，目前關於設計單位. 立. 38F. 之資質管理規範經過多次修正，至現行有效之「建設工程勘察設計資質管理規. ‧ 國. 39F. 學. 40 定」，仍延續「一業一認證」之原則。. ‧. (二)資質規範同時限制承包方與設計單位之業務範圍. sit. y. Nat. 工程設計單位具備資質係透過程序性規範確認其工作能力，按「建設工程勘察設計條例」第八條及第二十一條規定，從工程設計單位之執業限制上看，. io. n. al. er. 建設工程設計單位應當在其資質等級許可的範圍內承攬建設工程勘察、設計. i n U. v. 業務。禁止建設工程設計單位超越其資質等級許可的範圍或者以其他建設工. Ch. engchi. 程設計單位的名義承攬建設工程設計業務。禁止建設工程設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬建設工程設計業務。而從合同相對人之地. 39 40. 因有部份設計企業之規模及資本額較大，其承攬設計項目之能力較佳，其得於取得工程設計綜合資質後，從事所有行業之設計業務，詳後述。關於工程設計單位資質管理之規範共修正三次。最先為「工程勘察和工程設計單位資格管理辦法」(1991 年 7 月 22 日建設部發佈)，後於 1997 年 12 月 23 日中華人民共和國建設部令第 60 號發布「建設工程勘察和設計單位資質管理規定」，並於 1998 年 1 月 1 日實施，建設部又於 2001 年 7 月 25 日中華人民共和國建設部令第 93 號發布「建設工程勘察設計企業資質管理規定」，於 2001 年 7 月 25 日實施，最後為 2007 年 6 月 26 日發布中華人民共和國建設部令第 160 號發布「建設工程勘察設計資質管理規定」，並於 2007 年 9 月 1 日實施，為目前最新修正。 12.

(22) 位上看來，承包方必須在建設工程設計資質證書規定的資質等級和業務範圍內承攬建設工程的設計業務。. 第二節工程設計行業之市場准入制度按大陸「建築法」第十二條及第十三條規定，所有從事工程設計項目之單位應具備法定註冊資本、取得法定執業資格之專業技術人員、擁有從事業務應有技術設備及符合其他法定條件，且必須依照不同資質條件劃分成不同等級，經審查合格取得資質證書後，方得在其資質等級許可的範圍內從事工程設計活動。工程設計行業之行業規範主要係依據「建設工程勘察設計管理條例」、「建設. 政治大. 41 工程勘察設計資質管理規定」及「工程設計資質標準」。 40F. 壹、設立工程設計企業應取得企業經營執照立. ‧ 國. 學. 工程設計單位向建設行政主管部門提出資質申請前，依「建設工程勘察設計企業資質管理規定」第十二條規定，建設工程設計企業應先辦妥公司登記註冊。. ‧. 建設工程設計單位欲設立登記具法人資格之企業，其中設立公司應依「中華. Nat. y. 人民共和國公司法 42」、「中華人民共和國公司登記管理條例 43」辦理公司設立登 42F. sit. 41F. 記，設立非公司之企業法人則應依「中華人民共和國企業法人登記管理條例 45」， 43F. io. al. v i n 中華人民共和國建設部 2007 年C 3月號發布。 h29e日建市(2007)86 ngchi U 1993 年 12 月 29 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過；1999 年 12 月 25 n. 41 42. 43. 44. 45. 4F. er. 44. 日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議第一次修正；2004 年 8 月 28 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議第二次修正；第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議決定「中華人民共和國公司法」刪去第一百三十一條第二款。本決定自公佈之日起施行；2005 年 10 月 27 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂； 2005 年 10 月 27 日中華人民共和國主席令第四十二號公佈；自 2006 年 1 月 1 日起施行。 1994 年 6 月 24 日中華人民共和國國務院令第 156 號發佈；根據 2005 年 12 月 18 日「國務院關於修改『中華人民共和國公司登記管理條例』的決定」修訂；最新修訂，依據中華人民共和國國務院令第 648 號「國務院關於廢止和修改部分行政法規的決定」，自 2014 年 3 月 1 日起施行。由於企業法人登記管理條例頒布時間較早，其原先係規範所有企業法人，而公司登記管理條例頒布後，區別設立公司企業法人及非公司企業法人設立登記之法律依據，前者應依公司登記管理條例辦理；後者則應依企業法人登記管理條例辦理登記。 1988 年 6 月 3 日中華人民共和國國務院令第 1 號發佈，根據 2014 年 2 月 19 日「國務院關於廢止和修改部分行政法規的決定」修訂。 13.

(23) 辦理企業法人設立登記，領取「企業法人營業執照」。與「企業法人營業執照」有別的是「企業營業執照」，單指依法取得大陸境內經濟活動憑證，不具備法人資格之企業而言，如依「中華人民共和國個人獨資企業法 46」設立之個人獨資企業、「中華人民共和國合夥企業法 47」(合夥企業法) 45F. 46F. 設立之合夥企業及依大陸「公司法」第十四條規定設立之分公司即不具備法人資格之企業，而其中僅合夥企業得申請設計資質，但限於申請建築工程設計事務所資質 48。 47F. 貳、工程設計活動之內容依「建設工程勘察設計管理條例」第二條規定，工程設計活動係指「根據建. 政治大論證，編制建設工程設計文件的活動」，其必須運用工程技術理論及技術經濟方立法，按照現行技術標準，對新建、擴建、改建項目的工藝、土建、公用工程、環設工程的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環境等條件進行綜合分析、. ‧ 國. 學. 境工程等進行綜合性設計，包括必需的非標準設備設計及經濟技術分析，並提供作為工程建設依據的文件和圖紙 49，而具有高度專業性。從事上述工作之工程單 48F. Nat. io. er. 參、工程設計行業分類及設計範圍. sit. 力之從業資格。. y. ‧. 位即為工程設計單位，而工程設計單位之資質即為認定其是否有從事上述活動能. al. n. v i n Ch 化工石化醫藥、石油天然氣、電力、冶金、軍工、機械、商物糧、核工業、電子 engchi U 工程設計行業依「工程設計資質標準」規定，共計有 21 個行業，包含煤炭、. 46 47. 48. 49. 1999 年 8 月 30 日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過；1999 年 8 月 30 日中華人民共和國主席令第二十號公佈；自 2000 年 1 月 1 日起施行。 1997 年 2 月 23 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過；1997 年 2 月 23 日中華人民共和國主席令第八十二號公佈；自 1997 年 8 月 1 日起施行；中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議於 2006 年 8 月 27 日修訂通過，2006 年 8 月 27 日中華人民共和國主席令第五十五號公佈，自 2007 年 6 月 1 日起施行。依據工程設計資質標準規定，申請工程設計企業資質者，無論申請何類別等級，皆需取得企業法人營業執業，惟依建築工程設計事務所資質標準「二、標準：依照「合夥企業法」設立的普通合夥企業形式的事務所」，僅取得企業營業執照之合夥企業得申請建築工程設計事務所資質。李恒、馬鳳玲，建設工程法法律制度與實務技能，法律出版社，2013 年 1 月，頁 110。 14.

(24) 通信廣電、輕紡、建材、鐵道、公路、水運、民航、市政、海洋、水利、農林、建築等 50。 49F. 「建設工程勘察設計資質管理規定」第三十八條第一項規定各別行業之設計範圍包含本行業建設工程項目的主體工程和配套工程(含廠/礦區內的自備電站、道路、專用鐵路、通信、各種管網管線和配套的建築物等全部配套工程)以及與主體工程、配套工程相關的工藝、土木、建築、環境保護、水土保持、消防、安全、衛生、節能、防雷、抗震、照明工程等。「建設工程勘察設計資質管理規定」第三十八條第二項則說明建築工程行業之設計範圍包括建設用地規劃許可證範圍內的建築物構築物設計、室外工程設計、民用建築修建的地下工程設計及住宅小區、工廠廠前區、工廠生活區、小區規劃. 政治大各類管網管線設計、景觀設計、室內外環境設計及建築裝飾、道路、消防、智慧、立. 設計及單體設計等，以及所包含的相關專業的設計內容(總平面佈置、豎向設計、安保、通信、防雷、人防、供配電、照明、廢水治理、空調設施、抗電加固等)。. ‧ 國. 學. 另外基於特別設計工作有其特殊性及一體化，而有工程設計專項，共分有八. ‧. 種，分別為建築裝飾工程、建築智能化系統、建築幕牆工程、輕型鋼結構工程、風景園林工程、消防設施工程、環境工程以及照明工程 51。 50F. y. Nat. er. io. sit. 肆、資質等級許可. al. v i n Ch 計專業和設計範圍。資質等級序列與設計專業將一併於各序列分級說明，設計範 i U e h n c g 圍則另述於各資質等級序列得承擔之業務範圍。 n. 資質等級許可之內容包含資質等級序列、以及該等級序列所對應得承接之設. 一、工程設計之序列分級「建設工程勘察設計資質管理規定」第六條將工程設計分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專業資質和工程設計專項資質等四個序列，. 50 51. 「工程設計資質標準」附件一「工程設計行業劃分表」。「工程設計資質標準」附件六「工程行業專業資質標準」 15.

(25) 另依據「工程設計資質標準」設有建築工程設計事務所資質及基於特定工程專業之需要設有設計施工一體化之資質。. (一)工程設計綜合資質「工程設計資質標準」說明工程設計綜合資質是指涵蓋上述 21 個行業的設計資質，僅設甲級。其承接工程設計業務範圍不受限制，涵蓋所有工程設計行業、專業和專項資質。凡具有工程設計綜合資質的企業不需單獨申請工程設計行業、專業或專項資質證書。. (二)工程設計行業資質. 政治大「工程設計資質標準」說明工程行業資質是指涵蓋某個行業資質標準中立. 的全部設計類型的設計資質，設有甲、乙級，根據行業需要，建築、市政公用、. ‧ 國. 學. 水利、電力(限送變電)、農林和公路行業於工程設計行業資質設立丙級。. ‧. 「建設工程勘察設計企業資質管理規定」第七條及「建設工程勘察設計企業資質管理實施意見」規定取得工程設計行業資質的企業，可以承接同級別相. Nat. sit. y. 應行業的工程設計業務，並得承接本行業範圍內同級別的相應專項工程設計. io. er. 業務，不需再單獨申請該行業內的各專業資質證書。具備建築工程行業或專業設計資質的企業，可承擔相應範圍相應等級的建築裝飾工程設計、建築幕牆工. n. al. i n U. v. 程設計、輕型鋼結構工程設計、建築智慧化系統設計、照明工程設計和消防設. Ch. engchi. 施工程設計等專項工程設計業務，不需單獨申請以上專項工程設計資質。. (三)工程設計專業資質「工程設計資質標準」說明工程設計專業資質是指某個行業資質標準中的某一個設計類型的設計資質，設有甲、乙級，建築、市政公用、水利、電力 (限送變電)、農林和公路行業設立丙級、建築工程設計專業資質設丁級。「建設工程勘察設計企業資質管理實施意見」說明具備建築工程專業設計資質的企業，可承擔相應範圍相應等級的建築裝飾工程設計、建築幕牆工程 16.

(26) 設計、輕型鋼結構工程設計、建築智慧化系統設計、照明工程設計和消防設施工程設計等專項工程設計業務，不需單獨申請以上專項工程設計資質。以欲申請建築行業專業資質之企業為例，依據「工程設計資質標準」之附件三「各行業建設項目設計規模劃分表」中附件 3-21-1 及附件 3-21-2 所載，建築行業共計有兩種專業，包括建築工程及人防工程，倘僅欲申請專業資質，則應就兩種專業不同級別分別申請。. (四)工程設計專項資質「工程設計資質標準」說明工程設計專項資質是指為適應和滿足行業發. 治政大立的資質，主要分成一、二級，但亦可根據行業需要設置第三級。立. 展的需求，對已形成產業的專項技術獨立進行設計以及設計、施工一體化而設. ‧ 國. 學. 依據「工程設計資質標準」之附件六所載，現共有八種工程設計專項資質，包括建築裝飾工程、建築智能化系統、建築幕牆工程、輕型鋼結構工程設計、風景園林工程、消防設施工程、環境工程及照明工程等八種。. ‧. io. sit. y. Nat. (五)建築工程設計事務所資質. er. 工程設計單位未取得法人資格，欲申請從事建築活動之資質，則應依據. al. n. v i n Ch 業執照的企業，只可申請建築工程設計事務所資質。」另依「建築工程設計事 engchi U 「建設工程勘察設計資質管理規定實施意見 52」中說明「依法取得合夥企業營 51F. 務所資質標準」規定除合夥企業外，按大陸「公司法」設立之有限責任公司(股份有限公司)亦得申請事務所資質，惟有限責任公司倘同時申請企業資質及事務所資質，僅得擁有其中一種資質。建築工程設計事務所分為建築設計事務所、結構設計事務所或機電設計事務所，皆僅設甲級，依「建築工程設計事務所資質標準」規定合夥企業及有. 52. 中華人民共和國建設部 2007 年 08 月 21 日建市[2007]202 號 17.

(27) 限公司申請設立不同事務有其各別之規定 53。 52F. (六)設計及施工資質標準針對特定具系統性之工程專業，建設部發布了四個專業工程之設計與施工之資質標準. 54 53F. ，包括「建築裝飾裝修工程設計與施工資質標準」、「建築智慧化. 工程設計與施工資質標準」、「消防設施工程設計與施工資質標準」與「建築幕牆工程設計與施工資質標準」。取得前述資質之設計與施工企業，可從事各類建設工程中的建築裝飾裝修項目的諮詢、設計、施工和設計與施工一體化工程，還可承擔相應工程的總承包、項目管理等業務(建築幕牆工程除外)。. 政治大. 二、各資質等級序列得承擔之業務範圍. 立. 「工程設計資質標準」之附件三「各行業建設項目設計規模劃分表」劃分. ‧ 國. 學. 出 21 種行業各別之建設項目(專業)以及各建設項目之規模，主要分成大型、中型及小型，於鐵道行業則另加分特大型。. ‧ sit. y. Nat. (一)工程設計綜合甲級資質. er. io. 「工程設計資質標準」說明具有工程設計綜合資質的企業，滿足相應的施. al. n. v i n Ch 准予與工程設計行業資質(專業資質)相應的施工總承包(專業承包)一級資質， engchi U 並得承擔其取得的施工總承包(施工專業承包)一級資質證書許可範圍內的工工總承包(專業承包)一級資質對註冊建造師(項目經理)的人員要求後，可以. 程施工總承包(施工專業承包)業務。. 53. 54. 以合夥企業申請設立建築設計事務所為例，合夥人出資總額應不少於 50 萬元，合夥人中至少有三名具有良好的職業道德和業績的一級注冊建築師，其中 60 歲以下的不少於 2 人；合夥人之一必須從事工程設計工作十年以上，具在中國境內主持完成過兩項大型建築工程項目設計；有固定的工作場所和必要的技術裝備。中華人民共和國建設部 2006 年 9 月 4 日建辦市[2006]68 號「關於印發『建築智慧化工程設計與施工資質標準』等四個設計與施工資質標準的實施辦法的通知」。 18.

(28) 如取得工程設計綜合甲級資質者，滿足「建築業企業資質等級標準 55」之 54F. 「房屋建築工程施工總承包企業資質等級標準」關於一級資質標準所載應具之專業技術人員條件後，得申請取得房屋建築工程施工總承包企業一級資質，並得從事該一級資質證書許可範圍之房屋建築工程施工總承包業務。. (二)工程設計行業資質甲級得承接其取得之行業資質全部建設工程項目各規模之設計業務；乙級得承接該行業全部建設工程項目中型及小型規模之設計業務；丙級得承接該行業全部建設工程項目小型規模之設計業務。. (三)工程設計專業資質. 立. 政治大. 甲級得承接其取得之專業資質全部規模之設計業務；乙級得承接該專業. ‧ 國. 學. 資質許可之建設工程項目，中型及小型規模之設計業務；丙級得承接該專業許可之建設工程項目，小型規模之建設業務；丁級得承接該專業許可之建設工程. ‧. 項目，特定規模以下之設計業務 56。 5F. Nat. sit. y. 若工程設計單位欲從事建築行業建築工程甲級及建築行業人防工程乙級，. io. er. 則因設計業務種類不同，應分別申請時，倘其欲申請建築行業建築工程甲級及建築行業人防工程甲級，由於建築行業建築工程甲級係得從事建築工程專業. n. al. i n U. v. 所有規模的設計業務；建築行業人防工程甲級則得從事人防工程專業所有規. Ch. engchi. 模的設計業務，建築行業甲級資質為得從事行業內所有專業所有規模的設計業務，建築行業僅設有有建築工程專業及人防工程專業兩種專業，爰其應直接申請建築行業甲級，而不需就建築工程專業及人防工程專業資質分別申請，. (四)工程設計專項資質. 55 56. 中華人民共和國建設部 2001 年 4 月 20 日建建[2001]82 號令。僅限一般公共建築工程、一般住宅工程、廠房和倉庫及構築物等四項建設工程項目一定規模以下之設計業務。「工程設計資質標準」三、承擔業務範圍(三)工程設計專業資質 4.丁級。 19.

(29) 由於八種工程設計專項資質有其自行之資質標準，故欲申請工程設計專項資質者，應另行參考「工程設計資質標準」之附件六關於各專項資質之「承擔業務範圍」及「設計規模劃分表」。. (五)建築工程設計事務所資質不同事務所得執行之服務範圍，建築設計事務所可承接所有等級的建築工程項目方案設計、初步設計中的建築專業設計與技術服務；結構設計事務所可承接所有等級的建築工程項目方案井、初步設計及施工圖設計中的結構專業(包括輕鋼結構)設計與技術服務；機電設計事務所可以承接有等級的建築工程(包括建築智慧化設計)方案設計、初步設計及施工圖設計中的機電設備. 政治大. 專業的設計與技術服務 57。 56F. 立. 允許取得設計事務所資質的企業根據工程的類別和性質作為承包方對建. ‧ 國. 學. 築工程項目的設計實行總包 58。承包方應當自行完成建築工程本專業的設計業 57F. 務，並在保證整個建築工程項目完整性的前提下，經發包方同意，將其他部分. ‧. 專業設計業務發包給具有相應資質的分包方 59。 58F. er. io. sit. y. Nat. 三、資質等級序列之區別條件. 「工程設計資質標準」主要係對企業資歷、信譽、技術條件、技術裝備及. al. n. 管理水準進行考核。. Ch. engchi. i n U. v. 首先為企業資歷與信譽為必須具備獨立企業法人，並擁有一定資本額，且社會信譽良好，若為升級申請，則需審查其工程業績；第二，審查其技術條件，依申請不同資質等級序列而有不同級距，包含聘僱專業技術人員之學歷、專業類別、級別、人數及主持過大型項目之經歷等，最後則為技術裝備及管理水準，. 57 58. 59. 「建築工程設計事務所資質標準」三、承擔業務範圍第(一)、(二)及(三)點。所謂「總包」係指相對於分包方而言，意指取得設計事務所資質之企業於承包建築工程項目之工程設計，而將其他設計工作在符合分包之要件時，分包予其他具相應資質之設計單位，此時該取得建築工程設計事務所資質之企業對於該分包方而言，為總包方。「建築工程設計事務所資質標準」三、承擔業務範圍第(四)點。 20.

(30) 包含擁有必要技術裝備、固定工作場所及健全的企業管理組織結構、標準體系、質量體系、文件案管理制度等。. 四、資質申請建設工程設計資質初次申請、重新申請、資質升級、資質證書變更，企業分立、合併後存續或新設的資質等，均應依「建設工程勘察設計資質管理規定」第三章資質申請和審批相關規定提出申請，提供規定的相應材料，報有關部門審批。「建設工程勘察設計資質管理規定」第十七條規定「企業首次申請設計企. 治政大最高不得超過乙級，且不考核該企業設計業績。」立. 業資質或已取得設計企業資質，欲申請他項設計企業資質時，其申請資質等級. ‧ 國. 學. 「建設工程勘察設計資質管理規定」第十四條「針對各別序列、級別分別依法向不同層級之建設主管部門提出申請，於主管部門完成審批後取得資質証書內五年為有效期，於效期屆滿六十日前，應依法向原資質許可機關提出資質. ‧. 延續申請。」. Nat. er. io. sit. y. 陸、資質管理制度之地方性法規. 由於「建築法」、「招標投標法」、「建設工程勘察設計管理條例」、「建設工程. n. al. i n U. v. 質量管理條例」，乃至於尚未頒佈施行之「建築市場管理例條(徵求稿)」中之規. Ch. engchi. 定尚有解釋空間，以及各地方建築市場環境之差異，各省市依據前開法令，得制定適用於省、市、自治區之地方性法規 60，與管理工程設計行業相關之地方性法 59F. 規主要分成三類，第一類為招標投標，第二類為建築市場管理，第三類為建設工程勘察設計管理，瞭解各省市關於工程設計行業之規定，有助於釐清上位法令中較為抽象之法律原則，詳見表一。. 60. 中華人民共和國立法法第六十三規定「省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。」 21.

(31) 表一各省市與管理工程設計行業相關之地方性法規上級法令省份北京市天津市上海市重慶市. 招標投標. 建築市場管理. 建設工程勘察設計管理. 北京市招標投標條例天津市招標投標條例上海市建設工程設計招標投標管理暫行辦法. 無天津市建築市場管理條例. 無無. 上海市建築市場管理條例. 無. 重慶市招標投標條例. 重慶市建築管理條例. 江蘇省. 河北省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法山西省工程建設項目招標投標條例遼寧省招標投標管理辦法吉林省建設工程施工招標投標管理暫行辦法黑龍江省建設工程招標投標管理辦法江蘇省招標投標條例. 浙江省. 浙江省招標投標條例. 山西省遼寧省吉林省黑龍江省. 立. 河北省建築條例山西省建築市場管理條例遼寧省建築市場管理條例. 治政黑龍江省建築市場管理條大例吉林省建築市場管理條例. 江蘇省建築市場管理條例. 學. 浙江省建築業管理條例. ‧ 國. 河北省. 四川省. 無. 四川省建築管理條例. 貴州省. 貴州省招標投標條例. 貴州省建築市場管理條例. 雲南省. 雲南省招標投標條例. 雲南省建築市場管理條例. 陝西省. 陝西省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法. 陝西省建築市場管理條例. 甘肅省. 甘肅省招標投標條例. 甘肅省建築市場管理條例. 青海省. 青海省實施「中華人民共和國. 青海省建築市場管理條例. io. 河南省. 無. y. 江西省建築管理條例. 山東省建築市場管理條例河南省建築市場管理條例. n. al. 無. sit. 山東省. 湖北省湖南省廣東省. Ch. 無. 福建省建築市場管理條例. er. 江西省. 安徽省建築市場管理條例. ‧. 福建省. Nat. 海南省. 安徽省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法福建省招標投標條例江西省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法山東省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法河南省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法湖北省招標投標管理辦法湖南省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法廣東省實施「中華人民共和國招標投標法」辦法無. 安徽省. 重慶市建設工程勘察設計管理條例河北省建設工程勘察設計管理條例山西省建設工程勘察設計管理條例無吉林省建設工程勘察設計管理條例黑龍江省建設工程勘察設計管理條例無浙江省建設工程勘察設計管理條例. i n U. v. 湖北省建築市場管理條例. 湖南省建築市場管理條例 eng chi 無無. 22. 山東省建設工程勘察設計管理條例無無湖南省建設工程勘察設計管理條例廣東省建設工程勘察設計管理條例無四川省建設工程勘察設計管理條例無雲南省建設工程勘察設計管理條例無甘肅省建設工程勘察設計管理條例無.