第三章 資質管理制度與建設工程設計合同締結之交互影響
第一節 建設工程設計合同之訂立
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第三章 資質管理制度與建設工程設計合同締結 之交互影響
第一節 建設工程設計合同之訂立
按「建設工程勘察設計管理條例」第二十三條規定建設工程設計的發包方與 承包方應當簽訂建設工程設計合同及「建設工程勘察設計管理條例」第二十一條 規定「承包方必須在工程設計資質證書規定的資質等級和業務範圍內承攬工程的 設計業務。」承包方應與發包方締結建設工程設計合同，且應受資質管理規範之 拘束。
承包方取得資質等級許可固然係確認其依法得承攬之範圍，然如何定義承包 方就其承攬之設計業務應具何種資質等級，完全端賴於承包方與發包方締結之設 計合同內所約定合同標的及合同權利義務，爰本節將先就設計合同雙方當事人訂 立設計合同時，可能影響承包方應否具資質承攬及應具何種資質承攬之事項分別 敘述，下節復說明承包方承包工程設計項目是否應具資質承攬及應具何種資質承 攬。
壹、工程設計合同之要式性
建設工程設計項目的發包方與承包方應簽訂建設工程設計合同，應採書面形 式明確雙方之權利義務117F118。
貳、工程設計發包之法定程序
建設工程設計發包依法實行招標發包或者直接發包118F119。建設工程設計項目辦 理招標者，應當依照「中華人民共和國招標投標法119F120」的規定，實行招標發包，
118 奚曉明主編，建設工程合同糾紛，法律出版社，2013 年 5 月第三版，頁 46。
119 「建設工程勘察設計管理條例」第十二條。
120 1999 年 8 月 30 日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過；1999 年 8 月 30 日中華人民共和國主席令第二十一號公佈；自 2000 年 1 月 1 日起施行。
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「招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請 不特定的法人或者其他組織投標；邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀 請特定的法人或者其他組織投標。」
一、得直接發包之項目
除了經有關主管部門批准，可以直接發包之工程設計項目，包括採用特定的 專利或者專有技術的、對建築藝術造型有特殊要求的或是國務院規定的其他建設 工程的設計120F121，其他工程設計項目皆應採行招標投標程序。
國務院規定得直接發包之項目包括「(一)涉及國家安全、國家秘密、搶險救 災或者屬於利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進 行招標；(二)主要工藝、技術採用不可替代的專利或者專有技術，或者其建築藝 術造型有特殊要求；(三)採購人依法能夠自行勘察、設計；(四)已通過招標方式 選定的特許經營項目投資人依法能夠自行勘察、設計；(五)技術複雜或專業性強，
能夠滿足條件的勘察設計單位少於三家，不能形成有效競爭；(六)已建成項目需 要改、擴建或者技術改造，由其他單位進行設計影響項目功能配套性；(七)國家 規定其他特殊情形。121F122」
二、應公開招標之項目
按「工程建設項目勘察設計招標投標辦法」第十條規定「全部使用國有資金 投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的工程建設項目，以及國務院發展和 改革部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項 目，除符合本辦法第十一條規定條件並依法獲得批准外，應當公開招標。」
121「建設工程勘察設計管理條例」第十二條、第十三條、第十六條。
122 「工程建設項目勘察設計招標投標辦法」第四條。國家發展和改革委員會、工業和資訊化部、
財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、國家廣播電影電視總局、中國 民用航空局令第 23 號——關於廢止和修改部分招標投標規章和規範性文件的決定。
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三、應得邀請招標之項目
按大陸「招標投標法」第十一條規定「國務院發展計畫部門確定的國家重點 項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經 國務院發展計畫部門或者省、自治區、直轄市人民政府批准，可以進行邀請招標。」， 國務院規定得採行邀請招標之項目包括「(一)技術複雜、有特殊要求或者受自然 環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；(二)採用公開招標方式的費用占項目 合同金額的比例過大；(三)建設條件受自然因素限制，如採用公開招標，將影響 項目實施時機的。122F123」
四、中標後締約程序
招標人和中標人123F124應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和 中標人的投標文件訂立書面合同。若由兩以上法人或者其他組織可以組成一個聯 合體，以一個投標人的身份共同投標者，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明 確約定各方擬承擔的工作和責任，並將共同投標協議連同投標文件一併提交招標 人。倘為聯合體中標，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招 標人承擔連帶責任124F125。
參、承包方承攬設計業務之合同類型
依據承包方承攬設計業務之合同類型，主要可分為四種，包括工程總承包合 同、諮詢設計監理合同、建設工程設計合同以及分包合同。
123 「工程建設項目勘察設計招標投標辦法」第十一條。國家發展和改革委員會、工業和資訊化 部、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、國家廣播電影電視總局、
中國民用航空局令第 23 號「關於廢止和修改部分招標投標規章和規範性文件的決定」。
124 台灣「政府採購法」第三條規定招標主體「政府機關、公立學校、公營事業(以下簡稱機關) 辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，故統稱為「招標機關」， 惟按「中華人民共和國招標投標法」第八條規定招標主體「是依照本法規定提出招標項目、
進行招標的法人或者其他組織。」，非限定於機關或事業單位，故其統稱為「招標人」；另台 灣稱獲得標案者為「得標廠商」，大陸則稱「中標人」。下文提及時，皆以大陸「招標投標法」
之法律用語為主。
125 招標投標法第四十六條、第三十一條第一款、第三款。
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產、交付使用126F127，常見類型如交鑰匙工程合同(Turn-Key Project Contract)、項目總承包(Engineering Procurement and Construction, EPC)或設計及施工 總承包((Design—Build)127F128，且發包方得僅與一個承包單位或是與聯合體組成之 承包單位簽訂工程合同，並由其自行分包。
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部份分包給具相應企業資質之工程設計單位，且應注意，基於再分包之禁止原則，
前四種發包形式之承包商本身不得為分包商，否則不得再行分包。
肆、建設工程設計合同承包方之主體資格
承包方是否具締約主體資格，應視其是否取得法定經營特定業務之資格，其 資格得從兩方面解釋。第一為民法通則及公司法上所規範經公司設立登記，登載 於公司章程之「經營範圍」，第二則為建築法上所規範應取得資質認證之「資質 等級許可從業範圍」，下分述之。
一、企業法人核准登記之經營範圍
設計合同雙方當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力，發包 方及承包方應為合同法上所稱之法人及其他組織，依民法通則第四十二條規定，
企業法人應於核准登記之經營範圍內從事經營活動，其所指涉之經營範圍大陸
「公司法」第十二條第一款應載於公司章程，並需經登記，其登記之經營範圍，
大陸「公司登記管理條例」第十五條第二款規定，應參照大陸國家統計局發布 之國民經濟行業分類 130F131。承包方必須在其登記經營範圍或業務從事經營活動。
按大陸國家統計局於 2011 年發布之最新版國家經濟行業分類，欲設立工 程設計企業，其經營範圍應登記之門類為 M 類「科學研究和技術服務業」，大類 為 74 類「專業技術服務業」，中類為 748 類「工程技術」，小類則為 7482「工 程勘察設計」，其小類描述為「指建築工程施工前的工程測量、工程地質勘察和 工程設計等活動」。
有疑義的是倘承包方於完成公司設立登記後，超出上開登記經營範圍而為 之經營活動，其超越經營範圍所締結之合同是否有效。
131 國家經濟行業分類(GB/T 4754-2011)由大陸國家統計局起草，國家品質監督檢驗檢疫總局、
國家標準化管理委員會批准發佈，並根據「國家統計局關於執行新國民經濟行業分類國家標 準的通知」(國統字[2011]69 號)要求，從 2012 年定報統一開始使用。其分類方式係採行門 類、大類、中類、小類順序分類，其中門類以英文字母為編碼，大類由兩位數字編碼，中類 由三位數字編碼，小類則由四位數字編碼。
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此爭議之關鍵在於公司登記之經營範圍，除具有公司資訊揭露之目的外，
是否為尚有限制法人行為能力之意義，大陸通說見解認為公司超越登記之經營 範圍而為之經營活動，其超越經營範圍所締結之合同應為有效，因經營範圍本 身並非限制當事人之行為能力，非屬民法通則第五十五條規定之生效要件之一。
且於公司法及其相關行業規範未明定公司不得超越其經營範圍而為經營時，一 概認定行為無效有害交易安全及市場秩序131F132，有學者認為公司超越登記之經營 範圍即判定合同無效「不利於搞活經濟和鼓勵交易，也不利於對善意相對人之 保護132F133」。
最高人民法院於 1999 年發布「關於適用『中華人民共和國合同法』若干問 題的解釋(一)」133F134(以下稱合同法解釋(一)第十條「當事人超越經營範圍訂立合 同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、
行政法規禁止經營規定的除外」，據此確立非法律所禁止，超越經營範圍所訂立 之合同，應為有效。
二、行業規範中依法應取得資質許可方得從事之業務範圍
承包方除應具備法人或其他組織之資格外，依大陸「公司法」第十二條第 二款規定「公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批准的項目，應當 依法經過批准」及建築法第十三條規定「從事建築活動的建築施工企業、勘察
承包方除應具備法人或其他組織之資格外，依大陸「公司法」第十二條第 二款規定「公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批准的項目，應當 依法經過批准」及建築法第十三條規定「從事建築活動的建築施工企業、勘察