第三章 資質管理制度與建設工程設計合同締結之交互影響
第二節 建設工程設計合同承包方之資質要求
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
49
2000-0209)用於民用工程、「建設工程設計合同(二)」(GF-2000-0210)143F144用於專業 工程。依據合同法第十二條第二款規定「當事人可以參照各類合同的示範文本訂 立合同。」，惟示範合同本身對於工程合同之當事人並無強制適用之規定，當事 人得依據實際情況於另行擬定合同文本144F145。
第二節 建設工程設計合同承包方之資質要求
為配合整體資質管理制度之運作，除工程設計單位於從事工程設計項目必須 取得資質外，招標投標法與其相關法令及合同法與其相關法令，亦規範了投標單 位及承包單位，在招標投程序及締結工程設計合同之資質要求。
在現行資質管理制度之運作下，縱然法律規定承包商應具相應資質承包，但 又規定符合特定要件時，得不具相應資質承包，惟本文欲探討承包方不具相應資 質承攬時之合同效力前提，必然源於承包方係屬違法承包，倘其無違法承包之情 形，則顯無探討合同效力之必要，爰有必要釐清究在何種態樣下，方是法律所禁 止。
壹、工程設計單位投標工程設計項目之資質要求
為配合整體資質管理制度之運作，依法應採行招標投標程序之工程設計項目，
對於資質之要求將前置於投標者之資格限制。
按大陸「招標投標法」第二十六條規定「投標人應當具備承擔招標項目的能 力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，
投標人應當具備規定的資格條件。」故工程設計單位於投標時，必須具備招標文 件所載工程設計項目之承作能力，且因國家有制定對於工程設計單位從事工程設 計項目之資質規定，工程設計單位自應取得相應資質，方得投標。
針對工程設計項目之招標投標除按「招標投標法」辦理外，尚應依「工程建
144 2000 年 3 月建設部發布「關於印發「建設工程勘察設計合同管理辦法」和「建設工程勘察 合同」、「建設工程設計合同」文本的通知」，建設工程設計合同示範文本由中華人民共和國 建設部、國家工商行政管理局共同監製。
145 合同範圍詳見於本文附錄一。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
50
設項目勘察設計招標投標辦法」第二十一條規定「投標人是響應招標、參加投標 競爭的法人或者其他組織，若為從事建築、工程服務的國外設計企業參加投標的，
必須符合中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定中所作的市場准入承諾 以及有關勘察設計市場准入的管理規定且必須符合大陸地區之設計行為資質條 件。」及「建築工程方案設計招標投標管理辦法145F146」第二十條規定「參加建築工 程項目方案設計的投標人應具備下列主體資格：(一)在中華人民共和國境內註冊 的企業，應當具有建設主管部門頒發的建築工程設計資質證書或建築專業事務所 資質證書，並按規定的等級和範圍參加建築工程項目方案設計投標活動。(二)註 冊在中華人民共和國境外的企業，應當是其所在國或者所在地區的建築設計行業 協會或組織推薦的會員。其行業協會或組織的推薦名單應由建設單位確認。(三) 各種形式的投標聯合體各方應符合上述要求。招標人不得強制投標人組成聯合體 共同投標，不得限制投標人組成聯合體參與投標。且招標人可以根據工程項目實 際情況，在招標公告或投標邀請函中明確投標人其他資格條件。」對於參與設計 項目招標案之投標人資格予以限制。
外資企業或內資企業組成聯合體參與投標時，則依招標投標法第三十一條第 二款規定「聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者 招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條 件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。」
以兩家工程設計單位之聯合體為例，若一家取得工程設計綜合資質，另一家 取得工程設計建築工程行業甲級資質，此時於投標資格審查時以後者確定資質等 級。惟「聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件」定義尚有模糊空間，其究 聯合體皆必須具備自行完成投標項目之能力，抑或是得依其聯合體協議中之分工，
自行完成投標項目中其具備資質而得執行之部份。
若一工程設計項目同時包含了建築工程與水利工程之工程設計工作，聯合體 得否由一家具有建築工程設計企業資質之單位及一家具有水利工程設計企業資 質之單位組成參與投標，再者，若一工程項目係以工程設計與施工總承包之方式，
則一家具有工程設計企業資質之單位與一家具工程施工企業資質之單位組成聯
146 中華人民共和國住房與城鄉建設部 2008 年 3 月 21 日建市[2008]63 號。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
51
合體參與投標時，應如何確認資質。
若從各省人民代表大會所制定之招標投標條例下觀之，大部份皆與招標投標 法採行相同規定，惟「重慶市招標投標條例」第十九條規定「兩個以上法人或其 他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體成員應當具 備各自所承擔工作內容的相應能力和資質條件。由同一專業的法人或其他組織組 成的聯合體，按照資質等級最低的成員確定資質等級。」將招標投標法之規定，
明確規範為聯合體成員應就其協議承擔之部份具相應能力及企業資質。此時，聯 合體成員之資質確認即在於是否有能力共同完成一個承包項目，而非有能力獨自 完成一個承包項目。這樣之規範方式，亦符合現行合同法第二百七十二條規定，
發包方得將工程發包予一個工程單位，或由兩個以上具不同工程專業或是不同工 程設計行業企業資質單位組成聯合體承包一個建設項目或是其中關於工程設計 的部份。
貳、資質管理規範之規範對象
除法律有明文規定外國企業在大陸地區從事工程設計業務得不具資質之特 別規定外，建築法第十二條及第十三條規定，所有從事工程設計項目之單位應具 備法定註冊資本、取得法定執業資格之專業技術人員、擁有從事業務應有技術設 備及符合其他法定條件，且必須依照不同資質條件劃分成不同等級，經審查合格 取得資質證書後，方得在其資質等級許可的範圍內從事工程設計活動。
另查「建設工程勘察設計管理條例」第八條規定「工程設計單位應當在其資 質等級許可的範圍內承攬工程設計業務。禁止工程設計單位超越其資質等級許可 的範圍或者以其他工程設計單位的名義承攬工程設計業務。禁止工程設計單位允 許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程設計業務。」及同法第二十一條「承 包方必須在工程設計資質證書規定的資質等級和業務範圍內承攬工程的設計業 務。」
在要求工程設計單位於從事工程設計業務應具備相應資質之規範理念下，又 同時規範了「工程設計單位」及「承包方」應具相應資質方得承攬工程設計項目，
致使有必要釐清兩者之定義與關係。
首先，工程設計單位應係指從事工程設計業務之單位，而依法規定，工程設
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
52
計單位於從事工程設計業務時，必須與工程設計業務之發包方簽訂工程合同146F147， 此時從事工程設計業務之單位成為了工程合同之相對人，也就是說「工程設計單 位」必然為合同標的中，工程設計業務之實際履行人，但作為工程合同之相對人，
其亦為「承包方」。
但這並不能反推「承包方」必然為合同標的中從事設計業務之單位，而必須 依據大陸「建築法」第十三條規定於具備工程設計企業資質時，方得與發包方簽 訂工程設計合同。所謂承包方，係指受發包方的委託，按照合同約定，對工程項 目的策劃、勘察、設計、採購、施工、試運行等活動，全過程或分階段承包之一 方。而分包方則係指承包方將其承包合同中所約定工作的一部分發包給具有相應 資質之企業而言147F148，亦即承包方依法得全過程或分階段承攬項目時，本就得在符 合分包之法定要件時，將工作分包予具有相應資質之企業。
而總承包方或設計業務之承包方經發包方同意，在不違反合同法第二百七十 二條第二款關於轉包禁止 148F149及同條第三款分包再分包禁止 149F150，總承包方得將工 程設計項目分包予具相應資質之工程設計單位，或是設計工作之承包方得將建設 工程主體設計外之其他設計工作分包予相應資質之工程設計單位，基於轉包禁止 原則，工程設計單位必須自行履行建設工程主體設計工作，分包方則基於分包再 分包禁止之原則，必須自行執行分包合同中所有之工程設計工作。
綜上所述，要求承包方應具相應資質承攬係來自於法律規定或是當事人約定 承攬之設計業務應由誰為「實際設計人」，客觀上，當法律有規定或法律未規定，
但當事人有約定承包方應為設計業務之實際設計人時，方能討論承包方不具相應 資質承攬工程設計項目是否有違法之虞，因為那必然導致承包方不具相應資質從 事工程設計項目而違反強制性規定之問題。
質言之，「工程設計單位」係與發包方締結合同成為承包方，「承包方」作為
147 「建設工程勘察設計管理條例」第二十條「建設工程勘察、設計的發包方與承包方應當簽訂
147 「建設工程勘察設計管理條例」第二十條「建設工程勘察、設計的發包方與承包方應當簽訂