第四章 違反資質管理規範之建設工程設計合同效力
第三節 合同法第五十二條第五項之法律適用
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合同效力，司法體系作為法秩序維護者，且合同效力之判定仍屬於民事糾紛，
必須顧及雙方當事人利益，在不逾越立法者意思之前提下，不必然成為行政機 關之附庸，而使行政管制過分介入私法自治，再者，此舉將有助於現下中國市 場經濟之體制發展。
第三節 合同法第五十二條第五項之法律適用
「合同法」第五十二條第五項具有概括條款性質，俾使我們必須透過法律解 釋使其具體至得以適用，以確認違法之法律行為與合同效力之連結建立效力判斷 標準，以及因大陸特殊之國情因素下，對於上開條款應有如何理解，而於本章節，
則係將違反資質管理規範作為具體事件，並將該具體事件置於上開條款之構成要 件，並配合對於該構成要件所作出之法律解釋，判斷是否應適用。
由於最高人民法院曾就違反市場准入規範及資質管理規範之合同效力作出 司法解釋，爰本文將先就該司法解釋之見解分析是否得適用於判定建設工程設計 合同上，並配合學說見解以及於前開章節所提出對於違法行為之評價方式，提出 本文結論。
壹、最高人民法院關於違反資質管理規範之合同效力見解
資質管理規範作為大陸建築行業市場准入制度之具體規範，而最高人民法院 關於違反市場准入規範之合同效力見解已如前述。違反資質管理規範之合同效力 見解則可參考「最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋」以及由最高人民法院民事庭法官編著之「最高人民法院建設工程施工合 同司法解釋的理解和適用」。
一、施工合同解釋第一條之法律適用原則
基於建築法禁止承包方不具資質、超越資質及借用他人資質承攬施工項目 之強制性規定，爰依施工合同解釋第一條規定「建設工程施工合同具有下列情 形之一的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定，認定無效：(一)承包方 未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；(二)沒有資質的實際施工人借
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用有資質的建築施工企業名義的；(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中 標無效的。」
施工合同解釋第一條揭示了以下幾個法律適用之原則：
(一)資質管理規範之性質
為由大陸地區之全國人民代表大會頒布「建築法」、及國務院發布之、「建 設工程質量管理條例」等具法律及行政法規層級之法令310F311，對於施工項目之承 包商及工程施工單位應具資質承攬及施作，或是禁止不具相應資質承攬及施 作之規定，屬於強制性規定311F312。
(二)判定違法合同效力之法律依據
對於施工項目之承包商及工程施工單位應具資質承攬及實際施作，或是 禁止不具相應資質承攬及實際施作等強制性規定之違反，無論係不具相應資 質承包或是借用有資質之企業承包者，其效力判斷之裁判依據為合同法第五 十二條第五項，以判斷合同有「違反法律、行政法規的強制性規定」時，是否 應為無效，此類合同通稱為「違法合同」312F313。
(三)違法施工合同判定無效之標準
建築行業之市場不規範，必須由法院通過司法手段來作為最後處理施工 合同糾紛之救濟機構，且基於建築產品之特性，施工單位之施作可能會對人民 之生命財產帶來最為緊密之危害，故有必須以較為嚴格之標準來判定違反資 質管理制度之施工合同。最高人民法院採行從行政法規範的立法目的出發，緊 扣「建築法」保證工程品質這一立法宗旨，並依據人民法院作出的判例及最高
311 按大陸「立法法」第七條規定，國家立法權僅得由全國人民代表大會和其常務委員會行使。
另按同法第五十六條規定，行政法規應由國務院依憲法及法律制定。
312 黃松有主編/最高人民法院民事審判第一庭編著，最高人民法院建設工程施工合同司法解釋 的理解和適用，人民法院出版社，2004 年 11 月版，頁 17。
313 同前註，黃松有主編/最高人民法院民事審判第一庭編著，頁 16。
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人民法院頒佈的司法解釋的見解，歸納出於司法實踐上，把強制性規範分為效 力性規範與管理性規範。這種區分方法主要以行政法的立法目的和強制性規 範的設立目的作為最高指導原則。如果法律規範的目的純粹是為了行政管理 的需要，並無涉及民事主體之間利益關係的意圖，則應當根據行政管理權與司 法審判權職能區分要求，把這類強制性規範作為管理性規範對待，排除在認定 合同效力依據的範圍之外313F314。
(四)違法合同判定無效之態樣
由於工程質量、資質管制相關之法令具有強制性質者之數量非常多，有些 之法律層級較低，以合同法第五十二條為適用依據，並結合施工合同解釋之無 效情形，有助於限制合同無效之範圍，惟其係規範主要之合同無效態樣，而非 指其他態樣即為有效，承包方對於其承包之工程項目而言，無論係沒有取得企 業資質或是超越其自身資質承包者，又或者是實際履行合同義務之單位，沒有 取得企業資質或是超越資質從事施工項目，縱然其承包方具相應資質，其合同 亦無效。為了規範整頓建築市場秩序，最高人民法院認為無論係承包者或是實 際履行合同義務者皆必須具備相應資質。
二、施工合同解釋第一條得否類推適用於設計合同
施工合同解釋第一條得否類推適用314F315於判定設計合同效力，尚應判斷規範 施工合同與設計合同之法律規範意旨間之相通性及其共通原則。
314 黃松有主編/最高人民法院民事審判第一庭編著，最高人民法院建設工程施工合同司法解釋 的理解和適用，人民法院出版社，2004 年 11 月版，頁 16-17。關於合同效力之判斷標準及 方式，本文將於第三章關於設計合同效力判斷標準之部分詳述之。
315 所謂「類推適用」係指所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比援引與其性質相類似之規 定，以為適用，係基於平等原則之理念，採行「相類似案件，應為相同之處理」之法理。法 院於類推適用時，必須先判斷是否為法律所未有之規定，確認其究為有意的不規定，抑係立 法者之疏忽。因類推適用本身為漏洞補充之方法，故其本身係賦予法官造法者之功能，倘為 立法者有意未設規定，則法官即應遵循立法者之意願，倘為立法者之疏忽時，法官即責無旁 貸應予補充。再者，類推適用必須探求法律規範意旨，覓出彼此相類似之點，建立可供比附 援引之共通原則，而後將其一類型之法律效果，適用於另一類型之上。楊仁壽，法學方法論，
中國政法大學出版社，2000 年，頁 146-147。
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在此應先釐清的是，採行類推適用係緣於判斷合同效力時，無法律規定，
而尋求類似案件之法律適用途徑，惟查施工合同解釋第一條所述，違法合同之 效力係依據合同法第五十二條第五項之規定以判斷合同是否無效，也就是說無 論最高人民法院是否作出工程設計合同效力之司法解釋，人民法院本就應先循 求法律中有無強制性規定明訂違法合同之效力，若無明文規定時，接著即應判 斷是否適用合同法第五十二條第五項之規定，若個案不適用合同法第五十二條 第五項之規定，即應判定合同為有效，而不是再尋求是否得類推適用司法解釋 之規定，畢竟該條規定亦係基於適用合同法第五十二條第五項以判斷其法律效 果。
縱然人民法院認為合同法第五十二條第五項及合同法相關司法解釋之效力 判斷空泛，難以得出結論，而採行類推施工合同解釋之效力判斷標準，補充解 釋合同法第五十二條第五項，而不是直接以施工合同解釋作為裁判依據，因為 施工合同解釋之效力適用客體為施工合同，而不是設計合同。
而判斷違法工程設計合同是否得以從施工合同解釋第一條關於合同效力之 效力判斷標準，補充解釋合同法第五十二條第五項，以判斷設計合同效力，必 須基於「類似案件相同處理」之法理，而非單純將施工合同解釋第一條之規定 代換成工程設計合同，應先探尋施工合同解釋之目的及其法律要件與法律效果 間之連結。
復就規範施工單位與設計單位之資質管理規範違法責任以及施工合同與設 計合同之標的是否具類似性判斷之。
以「建設工程質量管理條例」第六十條及第六十一條規定判斷施工單位與設 計單位關於違反資質管理規範時之態樣確認，包括「超越本單位資質等級承攬工 程的」、「未取得資質證書承攬工程的」及「允許其他單位或者個人以本單位名義 承攬工程的」，亦即施工單位及設計單位除同樣實施資質管理外，且其違法責任 之態樣一致，惟其資質管理之資質等級序列、行業專業及工作範圍等不相同。
其次，以工程設計項目與工程施工項目相比，承包工程設計項目應提供之 主要工作成果，為概念性、方案或是圖說式文件，不若工程施工項目係提供建 築物或工程而與工程質量安全有緊密相關性。由於最高人民法院係以施工單位
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違反資質管理規範，將對於工程質量有嚴重之危害而判定合同無效，然在大陸 現行之資質管理制度下，工程設計之重要性是否因為與施工單位同時實施資質 管理制度，以及其與施工項目之接續性315F316，而使其法定地位被提升到與工程施 工一致，而可能會對人民之生命財產帶來最為緊密之危害，又設計項目與施工 項目在工程質量之程序性保障是否有不同；最後，從合同法關於施工合同與設
違反資質管理規範，將對於工程質量有嚴重之危害而判定合同無效，然在大陸 現行之資質管理制度下，工程設計之重要性是否因為與施工單位同時實施資質 管理制度，以及其與施工項目之接續性315F316，而使其法定地位被提升到與工程施 工一致，而可能會對人民之生命財產帶來最為緊密之危害，又設計項目與施工 項目在工程質量之程序性保障是否有不同；最後，從合同法關於施工合同與設