第五章 合理使用的判斷與個案研究
第一節 合理使用成立判斷上之綜合審查
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第五章 合理使用的判斷與個案研究
在合理使用定位於刑法犯罪階層體系之阻卻違法事由基礎上，以及本文就 前開關於合理使用概念在實務與學說的探討，本文進一步嘗試提出判斷合理使 用成立與否之綜合審查標準的見解。詳言之，除了分析著作權法第 65 條第 2 項 概括合理使用的四要素外，本文認為對於該概括合理使用在判斷上應增加一層 次453，亦即於個案就第 65 條第 2 項各款要素判斷後，於最後應就前開要素的分 析進行綜合判斷，方可認定是否成立合理使用，並且此層次將綜合審酌並著重 於衡量著作財產法益侵害與公益目的達成間的利益衡平性，也就是著作財產社 會功能的達成與因此所須侵害的權利間是否為平衡關係的判斷，又此將可避免 在判斷合理使用之際過於偏中其一要素而生疑義。最後，本文選擇兩個關於刑 法實務上對於合理使用判斷上具有爭議的案例，以本文對於著作權法第 65 條第 2 項概括合理使用的見解及審查流程，重新審酌此二案例並提出本文的評析見 解。
第一節 合理使用成立判斷上之綜合審查
關於著作權法第 65 條第 2 項合理使用成立與否之判斷上，立法上明文應就 四個要素為綜合判斷：著作使用的目的與性質、著作的性質、所利用之質量及其 在整個著作所佔之比例，以及利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等，每 個要素皆各自扮演舉足輕重的角色，並具有高度個案性且環環相扣，為求謹慎與 避免缺漏，在判斷是否屬於合理使用時，應於個案先就各要素為分析，最後透過 此綜合審查層次，進行公益目的與著作財產權侵害間的利益衡量判斷，並決定該 使用行為是否屬於合理使用而排除犯罪成立。又基於兩者間的利益衡量關係，該 著作財產權侵害涉及該罪「法益」內涵的認定，因此先討論著作財產法益在合理 使用判斷上的意義；後方接續分析合理使用綜合審查之審酌方式。
第一項 著作權法採著作財產法益保護之於合理使用的意義
基於著作權犯罪是對於著作財產法益的保護，於判斷上若認為屬於未經同意 而使用他人著作的行為，應可被認為是對於著作財產法益的侵害，因而進一步衡 酌基於各該公共利益目的的促進，若對於著作財產法益屬於合理的限制，即可排 除著作權犯罪的不法，因此著作權法採著作財產法益保護之於合理使用的判斷上，
即是衡量著作財產法益的侵害程度以及公益目的達成與其成效。
關於財產法益的判斷，可以透過第 65 條第 2 項第 4 款「利用結果對著作潛
453 參閱楊智傑，著作權法判決與評論，頁 254，2012 年 8 月，2 版 1 刷。
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在市場與現在價值之影響」判斷原著作被他人使用後其著作市場與潛在市場價值 的影響，直觀而言，經濟價值的影響是可以直接判斷財產法益受影響的要素，但 這樣的解釋過於著重市場價值。如前述著作權刑法所保護的是財產法益，而財產 法益的內涵固然包含市場價值，但更準確的說是對於財產「專屬權」的概念，因 此侵害著作財產法益不能單以市場價值計算，仍應考量著作權人對其著作權「主 觀」上對於著作財產所享有的專屬權之價值，也就是如前面提到的著作財產法益 所保護「個人對無體著作財產權的專屬權利」包含客觀市場交換價值，以及涉及 著作權人主觀的使用價值，因而本文認為市場價值要素對於合理使用的成立與否，
並非扮演最重要的角色。
申言之，財產法益中交易價值的損害是可以輕易透過著作經濟市場價值加以 判斷，然而，如前述財產法益專屬權的內涵不僅有客觀價值，還包含著作權人的 主觀價值，又因著作權人主觀價值的判斷事實上難以被輕易舉證，一般而言需要 透過客觀的外觀被表現出來，而本文認為除了第四審酌要素外，其他三個要素的 綜合審酌判斷著作權人對於著作財產之主觀專屬權是否被侵害的客觀審酌要素。
又該三款審酌要素固然同時判斷原著作與新著作對於著作權法宗旨的促進以及 社會的貢獻，但同時也判斷原著作被他人使用進而侵害的程度等，如透過原著作 的目的或性質等加以判斷著作權人主觀上可受他人使用的質量比例，同時衡酌他 人著作的使用方式判斷是否著作權人有被他人使用的意願等。以下將說明此四款 要素綜合審酌的部分，透過各要素交互影響衡量著作權人被侵害的程度，清楚說 明著作權利與合理使用利益衡量的關係。
第二項 合理使用綜合審查判斷
關於著作權法第 65 條第 2 項概括條款的判斷，於就各該四要素於個案上依 序為分析後，「合理使用」究竟是否成立，本文認為還需要進一步進行綜合的審 酌，以避免過於偏重其一要素而使合理使用成立之判斷有所疑義。
就綜合審審查階段，關於著作權保護與合理使用成立與否間衡平性的判斷，
最重要的是關於天平兩端間的利益衡量，亦即一端為所欲達到的公益目的，另一 端則為財產法益的侵害，兩者進行衡量。實務與學說對於合理使用是否成立採「綜 合審查模式」，本文亦認為應採「綜合審查方式」，然而，如前項本文說明合理使 用審酌上應審查的要素，及提供各該審酌要素更明確的內涵，並進一步認為綜合 審查應於個案判斷各要素後，再分為兩層次以檢討並確定、判斷合理使用成立與 否。
申言之，於確定個案中各要素判斷後，就第一層次而言，本文須透過客觀標 準予以判斷該個案所欲達成的公益目的程度與成效，以及新舊著作間量上使用的
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比例範圍；第二層次，判斷財產法益的侵害與公益達成間的關係，綜合審酌對於 合理使用成立的正面因子與負面因子，此部分則較為複雜，不僅須就市場價值的 影響為判斷，尚需綜合透過目的判斷、目的衝突程度、著作本身性質、各角度觀 著作使用的質量比例等所有可能產生對於著作價值影響的要素或權利人對其著 作專屬權上影響的要素進行判斷，詳述如下（並見圖 5-1）：
第一款 綜合審查合理使用成立與否的第一層次
第一層次應先確認者有兩點：新著作的目的，以及舊著作量上被使用的比例 範圍。首先，判斷新著作的目的將影響後續合理使用成立的判斷標準，如前述著 作財產權為達公共利益的促進因而負擔一定社會義務，因此應首要確定其所欲得 達成的公益目的，判斷著作權限制的正當性高低。
再者，確定客觀上舊著作量上被使用的比例，因一般而言透過具體的比例數 據，得以初步且客觀的展現著作內容被侵害的程度，但這樣仍無法判斷著作權法 所要保護的財產法益實質被侵害的程度，因此需要於第二層次進一步透過不同的 使用目的、著作類型、質上的使用比例等要素，加以綜合判斷對於財產該「量」
454的侵害程度是否是可以被容許，最後方可以確定對於「著作財產法益」侵害的 程度，是否與公共利益促進程度具有利益平衡，而成立合理使用排除侵害著作權 犯罪的不法。
第二款 綜合審查合理使用成立與否的第二層次
就此層次主要透過各要素的綜合討論判斷原著作被侵害的程度，同時衡酌前 述公益目的的促進以及量上的使用對於合理使用成立與否的影響。此層次的檢討
454 這裡的量是指財產法益量上的侵害，不僅包含市場價值的侵害，還包含對於著作權人就其著 作財產主觀價值的影響。
第一層次
新著作的公益目的 vs.
舊著作被使用的比例數據
第二層次
綜合審酌四要素的交互關係確立上該關係是否相當？
成立合理使用原則？
圖 5-1：合理使用成立與否之綜合審查流程
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是為了避免僅透過第 65 條第 2 項各款要素個別思考有所不足，也就是各要素無 疑是環環相扣，因此藉由提出各可能影響合理使用的要素後，再進一步的綜合審 查各要素間的交互影響較為得當，且將不會有所疏漏。此層次又可以分成兩部分 進行討論，亦即影響合理使用成立的各要素交互作用之正面因子以及其負面因子。
透過以下負面因子與正面因子的綜合判斷，衡著在新著作所欲促進的公益目 的上，判斷使用該舊著作的比例，對於著作財產法益之侵害程度是否在合理的範 圍內。
負面因子可能有以下考量：新舊兩著作目的是否具有主客觀上經濟利益的衝 突性，如舊著作就有高度的商業利益目的，新著作使用舊著作亦為達到相同的商 業目的，高度違反舊著作的使用目的；或兩著作對於促進社會文化目的的促進具 有相似性，亦即新著作對於文化目的的促進沒有更進一步的效果455；新著作使用 目的，可能有兩種以上的目的，其一為公益的目的，但另一方面又難以與商業性 目的脫鉤，此時其公益目的可能弱化其可合理使用的可能；量上的比例判斷應屬 合理範圍，但就原著作質上的使用比例甚高而屬負面因子；著作交易市場上顯而 易見的，新著作基於使用舊著作的著作內容而取代舊著作的交易市場等。
再者，關於影響合理使用成立與否的正面因子可能有以下考量：原著作屬於 事實性著作因此創意程度較低，被保護的程度較低，另一面新著作若屬於高度創
再者，關於影響合理使用成立與否的正面因子可能有以下考量：原著作屬於 事實性著作因此創意程度較低，被保護的程度較低，另一面新著作若屬於高度創