合理使用於刑法犯罪階層體系上之定性

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綜上，關於民事法規範中肯認合理使用，而是否也在成立刑法犯罪判斷上扮 演重要角色的疑問，直觀而言，基於立法者既然在民事法價值選擇上認為合理使 用著作的行為不應負損害賠償責任，當然於刑事法上亦不應與民事法規範有所矛 盾，而肯認合理使用排除刑罰的效果，這也是法體系一致性下初步的解釋結果。

進一步說明，本文所著重討論排除不法的合理使用要素，本質屬於民事法規範，

在定位於刑事法體系時，也需要考量此原則。於著作權民事法規範上，合理使用 著作的行為無法構成侵害著作財產權的責任，同時觀刑法手段作為規範違反社會 制度行為最後一道防線的謙抑性原則，若得以以非刑法的手段規範違反社會制度 的行為，則無需適用刑法，尤其是被認定不具有民事責任的行為，則更加沒有必 要以刑罰規制該行為，以符合刑罰最後手段性的要求，避免無限制過度的干預人 民生活，據此，「合理使用」也當然在排除刑罰上扮演重要的角色。

第四項 小結

民事法與刑事法間的差別，主要在規範目的的不同，而展開不同的法律效果，

兩者間的關聯從其目的延伸體現，對於過去的損害填補不足以達到對於法秩序的 維持，方可動用刑法手段，以較強力的制裁實質侵害人民權利，促使人民不為法 所禁止的行為，這也是何以刑法一直具有謙抑性特質，並以最後手段性為刑法基 本原理的原因，避免對人民有太大不必要的干涉，同時參照法體系一致性原則，

共同得出一個結論：對於著作權保護的民事法規範，是刑事法規範所需要尊重的，

不僅基於民法手段優先性，也應基於法體系一致性，從而認定著作權刑事法規範 需參考民事法規，亦即其範關於侵害著作權利的評價，以及是否排除侵害著作權 犯罪不法的著作權限制規定。

第四節 合理使用於刑法犯罪階層體系上之定性

具有民事法規範性質的合理使用，無疑在侵害著作權犯罪的判斷上扮演著重 要的角色，也就是基於刑法謙抑性以及法體系一致性的基礎上，即便侵害著作權 犯罪的規範上沒有特別在第 91 條第 4 項對於「合理使用」為完善的規範，然仍 應在犯罪成立判斷上加以考量第 44 條至第 64 條以即第 65 條第 2 項對於合理使 用的判斷要素，本節進一步說明該條款在刑法犯罪階層體系上應如何被定位與判 斷。

以下將依序說明刑法犯罪階層體系的內涵，分析合理使用定位在各該階層的 可能性，進而提出合理使用應如何定位以及該定位上對於合理使用的理解。

第一項 刑法犯罪階層體系與合理使用的關係

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刑法犯罪階層體系化可有邏輯的推導出犯罪成立的過程，使抽象概念可以準 確且有層次的被應用在具體個案問題的解決上，避免每次的個案判斷上皆具有迥 異的操作模式而使人難以認事用法，同時有效促進法律原則的形成與發展，且更 有效因應未來出現的各種法律問題⁴¹³，故階層體系不可否認地可帶來一定益處而 有其存在必要性。

然而，侵害著作財產權刑事責任的認定並無法透過著作權法清楚的了解其在 刑法階層上的判斷，尤其是合理使用在定位上有所爭議，因此透過對於刑法犯罪 階層發展的探討，進而確認合理使用的檢討階層，使得侵害著作權犯罪的責任認 定上更為清楚。

第一款 刑法犯罪階層之發展

犯罪階層的形成，是為了使犯罪成立的判斷過程更具體系化，過去最早的犯 罪階層結構是來自於 Beling 和 Liszt 想法所共同形成，而今被稱為古典的犯罪階 層體系者，該體系確立犯罪成立須符合三層次的檢驗：構成要件合致性、違法性 和罪責⁴¹⁴，構成要件是對具體犯罪事實以抽象的方式表述，以客觀中性不具有評 價的方式檢驗行為是否與構成要件合致，若為肯定，從而進行第二階段判斷是否 該行為具有排除違法性的可能，若為否定，則客觀上認定該行為具有違法性，最 後進入第三階段罪責的判斷，此階段是就行為人的主觀面向進行判斷，包含故意、

過失以及責任能力。

後漸形發展與修正，出現新古典階層體系、新古典暨目的論綜合體系、目的 理性階層體系、實質犯罪階層體系、個別化理論的過失犯構造等等各種不同的方 式以建構犯罪階層體系。

在新古典階層體系中，有學者提出構成要件要素應不得完全排除具有評價色 的主觀不法要素的認定，如財產犯罪中的「意圖」要素，並得出不論主觀或客觀 的不法要素應皆展現行為的違法性，但這樣想法的提出至多只鬆動了構成要件的 中性且無評價特性，主觀不法構成要件要素的概念尚未被正式提出；進而違法性 的部分，則因實質違法性理論的出現，以及屬於犯罪成立負面要素的判斷並無違 背罪刑法定原則，因而發展出超法規阻卻違法事由；關於罪責部分的發展，仍是 就行為人的主觀面發展，但有提出規範罪責理論，就罪責概念更實質的說明其內 涵，其以判斷一行為人是否具有可責難性的角度加以進行思考。僅區分不法與罪 責或構成要件與違法性二階層體系者，亦在同時期慢慢形成。

新古典暨目的論綜合體系，透過目的行為論修正新古典階層體系，以及另外

413 參閱許玉秀，犯罪階層體系及其方法論，頁 1-3，2000 年 9 月。

414 同前註，頁 10。

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有社會行為概念的提出，行為階層被接受為犯罪體系階層的第一層次；又目的行 為論在構成要件階層產生重要的改變，主觀故意在構成要件層次的確立，客觀行 為所形成的流程無法與個人主體脫鉤，也就是個人思想所導致的客觀行為，如此 發展奠定現今我國通說犯罪階層體系。不法的評價不僅包含客觀行為亦包含主觀 意思，而違法性、罪責則無較大的變化，但隨著規範罪責理論所提出的非難可能 性概念，其與責任能力共同成為罪責的成立要件，但內涵已與過去不同。另外，

客觀處罰條件概念也開始被援用於犯罪階層體系中。

目的理性階層體性為 Roxin 所提出，以刑罰目的理論作為體系的取向，預防 目的為此犯罪階層架構的基礎，將犯罪體系階層切割為五階層：行為階層、構成 要件階層、違法性階層、罪責階層及其他處罰條件階層。Roxin 在構成要件階層 完善了客觀歸責的概念，但對於客觀歸責的事由認定較寬，相對的導致其對於違 法性階層的認定範圍較窄，就罪責階層，由於 Roxin 特別受目的理論的影響，強 調目的性以及刑事政策上對於預防犯罪的目標，因此以上開目的為罪責的實質基 礎，最後，第五階層為其他處罰條件，與不法和罪責無關的犯罪成立要件，包含 客觀處罰條件、阻卻處罰條件等，Roxin 認為不論是基於哪個原因，並無實質區 別的必要，其基礎皆是非基於刑法目的欠缺處罰的必要性，而排除刑法犯罪的成 立。

第二款 合理使用於刑法犯罪階層定位上的必要

刑法犯罪成立與否的判斷藉由犯罪階層體系的創造去簡化及明確化，著作權 法中並未清楚的區分各該規範，尤其合理使用，在民法或刑法上的適用，因此應 加以探求侵害著作權犯罪如何在犯罪階層體系上進行審查，是侵害著作權犯罪成 立判斷上首要應解決的問題，例如著作權法第 91 條規範，明文指出著作權法所 要保護的是「著作財產權」，由於屬於民事法規範的第 3 條、第 22 條等已有定義 條文對之予以說明，因此一般認為除了同法第 84 條以下民事上著作權侵權須參 酌外，該等具體說明特定客體與特定行為保護的條文，也應該在第 91 條判斷侵 害著作權犯罪的客觀構成要件判斷上被作為認定的標準，也就是著作權法中對於 著作財產權的內涵、侵害的行為態樣等說明的規範，或皆可被定位在侵害著作權 犯罪中構成要件的階層；又如第 91 條有關於「意圖銷售或出租」，則應被定位在 主觀構成要件階層中以被判斷等。

進一步言之，將各該要素定位在不同的階層，會影響該要素在刑法理論上應 如何被判斷或解釋其實質內涵，其中關於著作財產權侵害犯罪成立的判斷上，最 具爭議性的屬於「合理使用」的概念，因此我們需要對於著作權法中「合理使用 合理使用」應屬於何階層進行確實的定位，以便更有效解決合理使用解釋上的爭

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議問題，亦即一直以來學說與實務對它本質內涵都無法賦予其較明確的界線以及 檢討方式，本文期待從定位其在刑法犯罪階層探討為始，進而由各階層的性質為 出發點探討它可能的實質內涵。

第三款 小結

綜合上述，犯罪階層有二階論、三階論、四階論等，透過不同的視角去檢視 刑法犯罪的成立要件與內涵，學說上甚至有打破構成要件、違法性與罪責形式的 階層定位，以刑罰目的性的思考，即應罰性、需罰性與法律政策上的歸責等，以 觀察構成要件、違法性、罪責內涵中的要素等。我國刑法受德國法許多的啟發，

因此在犯罪成立的判斷上亦以上開犯罪階層體系進行判斷，通說為三階論，依序 為構成要件合致性階層、違法性階層與罪責階層，我國有力學者有採二階論者，

因此在犯罪成立的判斷上亦以上開犯罪階層體系進行判斷，通說為三階論，依序 為構成要件合致性階層、違法性階層與罪責階層，我國有力學者有採二階論者，