第三章 著作權犯罪之保護法益
第二節 法益起源與功能
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第三章 著作權犯罪之保護法益
第一節 概說
法益理論建構刑事法犯罪保護的基礎，刑法理論強調犯罪之成立必須以有
「侵害法益」為必要，方得以賦予犯罪處罰的正當性100。刑事法學上的法益概念 乃指社會共同生活上所不可或缺的利益與社會秩序中之基本價值101，因此極具重 要性，於破壞該利益價值或者有對該利益價值構成足生損害之危險時，國家得以 藉由強制力確保該價值的實現。進一步言之，「法益」概念的創造給予刑罰存在 的正當性基礎，由於被認為是成立犯罪所不可或缺的要素，因此討論侵害著作財 產權刑法犯罪的同時，必然須定位該罪的法益，藉由法益的功能建構著作權刑法 保護制度在犯罪體系下的結構，著作財產權保護法益為緒論章節所提關於本論文 問題意識之重要基礎，有必要首先於本章釐清，依序說明法益歷史與其功能之介 紹、分析法益形塑進程與態樣分類，最後接續談及侵害著作財產權犯罪於刑法保 護法益上的分析。
第二節 法益起源與功能 第一項 法益的起源
從上古時代即存在有「犯罪」的概念，然相對於現今犯罪概念中佔有重要地 位、且往往都會討論的「法益」概念，則在啟蒙時代自由民主的風潮下，方興起 對國家制裁犯罪之基礎不可信服的反動思潮102，此時「法益」才隨之萌芽並蓬勃 發展，至今法益已成為刑法不可或缺的根本。
法益概念首在啟蒙時代出現，由於天賦人權思想的發展，Feuerbach 提出「權 利侵害說」103，基於契約論、主權在民，國家的成立是來自於個人與國家間的契 約，個人放棄部分固有的權利，進入契約社會的體制，以換取國家法律下新權利 的契約關係，相對的國家有義務亦有權利去禁止違反國家與人民契約簽訂中所保 護權利的人，若個人違反契約所要求尊重他人的權利義務並符合實證法規定即屬 犯罪，綜上，Feuerbach 藉由契約論和罪刑法定主義為媒介，以架構德國刑法學 最初的實質犯罪定義，此即「權利侵害說」，將受保護的對象限定為個人與國家
100 許恒達，法益保護與行為刑法，頁 1，2016 年 5 月。
101 林山田，刑法特論（上），頁 2，1993 年 8 月，再修訂 5 版。
102 陳志龍，法益與刑事立法，頁 6-7，1990 年。
103 許恒達，同註 100，頁 10。
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的「權利」104。其後 Birnbaum 對於 Feuerbach 所提出的權利侵害說提出反思與批 判，以「法益」侵害的概念取代 Feuerbach「權利」侵害的想法，也就是認為犯罪 所侵害的非僅限於由個人與國家的契約關係中所推導出的權利，進一步擴張到無 法被劃定為權利的價值利益，因此提出「法益理論」以重新建構一個具有獨立受 刑法保護需求的有機體—社會共同體，該有機體不僅包含權利，更涵括宗教、倫 理等利益的概念，並由該有機體的運行受干擾以判定刑法規範制裁之可能性，從 而刑法所保護的對象由「權利」變更為「法益」，也實際上造成了刑法管制與適 用範圍的擴張105。
在 Birnbaum 之後，Binding 和 Liszt 等人對於法益概念的支持，因而使 Birnbaum 所提出的法益理論成為當時代的通說，然而「法益」概念其實質內涵如 何定義，實為一大難題，有許多人開始對於法益實質內涵表達不同的想法，如 Binding 對於法益的理解建立在刑法規範上，其認為法益的概念僅係支持其所提 出的規範理論而無獨立的地位，甚至其法益概念只能說是法條益，認為若得以於 某一刑法規範中指明其所欲保護的目的客體，該目的即為法益，並無實質賦予法 益其內涵意義，也就是刑法規範所欲保護的法益只是立法者價值判斷而於實定法 所呈現的利益對象而已106。Franz v. Liszt 對 Binding 以實證法的角度對於刑法所 保護的法益的詮釋方式過於狹隘107，Liszt 認為透過違反國家規範作為推論法益 概念的基礎，至多僅能說明犯罪的形式違法性，進而說明法益的概念更應透過實 質違法性的說明方可得知其內涵，亦指透過衡量社會全體生活與法秩序目的以判 斷刑法規範所要保護的利益，即為法律所真正要保護的法益。後直至二十世紀法 益發展越臻成熟，如 Michael Marx 透過強調法益與人間應具有的必要連結以探 討法益108，又法益的概念須實質且客觀的予以認定，且基於個人的存在除了須注 重其個體性，亦包含其存在於群體的社會性109，因此判斷該刑法所要保護的法益，
應指與個人有直接關聯者，或至少與個人具有密切關連之社會生活利益，然而卻 有忽視個人以外利益保護之疑義而有不足。後更有重新檢視法益概念的學說出現，
跳脫過去法益內涵對於刑法具有指標性的意義，重新定位法益之於犯罪的意義，
如 Lampe「文化規範說」110以社會文化價值建構法益的概念，其以人為出發點，
認為人類生存於社會，並共同形塑出文化以建構生活秩序，其不強調法益的概念，
104 同前註，頁 10-11。
105 同前註，頁 13。
106 陳志龍，同註 102，頁 11-12。
107 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，頁 49，2012 年 4 月。
108 陳志龍，同註 102，頁 14-18。
109 鍾宏彬，同註 107，頁 156。
110 許恒達，同註 100，頁 6。
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將重點置於人類的文化價值，並將法律概念透過文化規範所證立，故而可知法益 的概念之實質意義非 Lampe 所重視的111，然而這樣的說法似乎對於刑法理論無 太大助益而未持續發展。數百年來對於法益實質內涵的討論，始終無定論，但無 疑亦當然提供了各層面上對於刑法犯罪的思考，近代又有以「行為」為出發點探 究刑法保護之基礎者，Jakobs 重新思考刑法之保護目的，欲以行為對於規範的違 反替代過去以法益侵害討論犯罪本質的理解，並漸漸發展出「規範理論」，使法 益僅係在規範理論下的概念，甚至欲取代法益理論作為刑事不法的具體基礎112。
總而言之，法益重要性在於給予刑法犯罪處罰正當性的基礎，藉由探討法益 的內涵可以確立犯罪所保護的意涵，進而在對刑事法犯罪在法益保護的框架中，
透過法益的機能，如刑法可罰性限縮機能與司法解釋機能，使犯罪在法益的基礎 上得到證立。對於法益概念抽象的實質內涵，從 Birnbaum 提出法益的概念後，
接續著許多法學家於不同的層面探究法益的內涵，欲賦予法益一個定義，雖其定 義從過去至今始終到今仍模糊不清，然上述對於法益仍提供了許多素材與方向，
下文欲本於各家對於法益內涵說明的基礎，藉由法益存在的理由以及其功能，以 檢視法益在侵害著作權犯罪的意義。
第二項 法益的功能
隨著法益不斷的發展，學說上嘗試各種不同層面的概念予以討論，有正面定 義法益概念、探討其實質內涵者，也有藉由法益的機能面向出發討論法益者113， 本文認為基於現代刑法學將法益視為刑法犯罪的根本，藉由法益的探尋與劃定勾 勒出理想的犯罪保護藍圖，也就是說刑罰以法益為基礎，而法益存在的理由也脫 離不了刑罰，兩者是彼此緊密相連的，進而可知法益功能更呼應了法益概念存在 的意義，因而以下將從法益的功能面相深入探討，亦即以法益解釋侵害著作權犯 罪的概念與劃定其犯罪界線的兩功能為手段，以便後續對於該侵害著作權犯罪不 法的重新建構。
第一款 法益存在的實質機能
探究法益在歷史源流的發展下存在的意義以及由其所欲達到的初始目的的 觀點而言，將法益功能分成兩個層次，一為法益的形式機能，藉由法益的分類，
以達刑法典編排之體系化；另一則為法益的實質機能，也是與本文較相關且重要 的功能114。就實質機能的層面而言，學說上認為「法益」概念在現代刑法學中主
111 陳志龍，同註 102，頁 19。
112 Vgl. Jakobs, AT, 1991 2/1 ff. 轉引自許恒達，同註 100，頁 6 中的註 13。
113 許恒達，同註 100，頁 1-2。
114 王皇玉，刑法總則，2018 年 8 月，4 版。
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要可扮演至少兩種面向的角色，其一為刑法可罰性限縮機能，以法益概念限制刑 事犯罪的處罰範圍，另一為司法解釋機能，透過法益的概念以解釋刑法犯罪成立 要件的實質內容115。
刑法可罰性限縮機能意指藉由形塑法益的概念加以劃定刑法入罪化的界線，
以避免過度入罪化的可能，也就是法益為刑法學的根本，刑法所禁止的犯罪行為，
其背後必然須有欲保護的利益方得具正當性，該利益即為法益的概念，同時得以 避免刑法淪為單純保護道德情感的手段116。
另外，「法益理論」的重要性不僅係提供刑罰存在的正當性，具有提供司法 解釋的機能，在刑法釋義學上扮演重要的角色。由於法律具有抽象的特質，有必 要透過法益的概念加以具體化法律之意義，且對於法益有所侵害的行為，方得在 該保護法益犯罪範圍下成立犯罪，但該條文中抽象文字可能無法含括於所有欲保 護的利益或目的，因此需透過解釋合理判斷所應受刑罰規範的行為，同時在扣緊 法益保護必要下解釋，以避免擴及至非該罪法益所要處罰之行為而違罪刑法定。
又，立法者欲處罰某行為時，該行為必須以「確實破壞法益或具有對法益危害的 潛在可能性存在」為前提，從而具有侵害法益的社會損害性，方得認定行為具實 質違法性及處以刑罰之正當性，故「保護法益」具有補充實質犯罪概念之作用117， 例如刑法犯罪階層上相關的討論常須以「法益」為媒介予以探討，例如於構成要 件層次關於行為內容的討論（製造法所不容許的法益風險問題）、結果要素（法
又，立法者欲處罰某行為時，該行為必須以「確實破壞法益或具有對法益危害的 潛在可能性存在」為前提，從而具有侵害法益的社會損害性，方得認定行為具實 質違法性及處以刑罰之正當性，故「保護法益」具有補充實質犯罪概念之作用117， 例如刑法犯罪階層上相關的討論常須以「法益」為媒介予以探討，例如於構成要 件層次關於行為內容的討論（製造法所不容許的法益風險問題）、結果要素（法