第四章 我國有關吹哨者法制之探討
第四節 吹哨者面臨的法律風險
第一項 刑事責任
第一款 妨害工商秘密罪
刑法第 317 條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商 秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元 以下罰金。」同法第 316 條則對於具有特定身分人士之洩密行為，加 以規範謂：「醫師、藥師、藥商、助產士、宗教師、律師、辯護人、
公證人、會計師或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏 因業務知悉或持有之他人秘密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金。」
上開各條文於適用上，較可能發生疑義者在於「秘密」與「無故 洩漏」二項構成要件之解釋上。究竟不法資訊是否可視為此之「（營 業）秘密」，而基於維護社會公益或事業組織本身之健全發展，而揭 露該等不法資訊時，系爭行為是否可視為「無故洩漏」？如同上述有 關公務員處之敘述，倘若不法資訊可視為此等法律所稱之秘密，則違 法犯紀之徒將因此可以肆無忌憚從事不法行為，並於事跡敗露時，以 刑法等規定反訴公益通報人。縱令該等不法資訊被視為秘密，但基於 社會整體公益或組織本身之健全發展，而揭發相關不法「秘密」時，
其揭發行為行為實非「無故洩漏」，而係為公共利益或多數人利益而 為，因此亦不該當於上開法條之規範要件169。
第二款 毀謗罪
169 黃銘傑、王能君、莊永丞、李立如，同前註 55，頁 118-119。
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刑法第 310 條之誹謗罪係指：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足 以毀損他人名譽之事者」。客觀構成要件上，所謂「指摘或傳述之事 實」乃係揭發足以貶損名譽之具體事實，假若係依其個人之價值判斷 而提出主觀的意見或評論時，則非誹謗行為。主觀構成要件上，加害 人只要對其所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識，並且進而 意決加以指摘或傳述該事件的具體內容，即具有誹謗故意。至於其所 指摘或傳述之事是否真實，或行為人是否確認該事為真實，均在所不 問。又本罪行為人必須要有散布於眾的意圖，即便未達週知之程度亦 不影響本罪成立。然而如行為人僅係密告特定人或僅向檢察機關檢舉 者，則不具此意圖。
刑法第 310 條「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽 之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元 以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德 而與公共利益無關者，不在此限。」勞工吹哨內容多半為對企業負面 評價之內容，影響企業之名譽，尤其是當勞工對媒體吹哨時，主觀上 有將其吹哨內容散播給不特定大眾之意圖，而構成「意圖散布於眾」。
吹哨內容涉及公益具備真實性時，勞工依照刑法第 310 條第 3 款可阻 卻違法，縱內容非屬真實，但勞工可證明已盡查證義務時，依大法官 第 509 號解釋亦可阻卻違法170。
第三款 妨害信用罪
勞工外部通報亦可能造成企業信用之貶損。詳言之，刑法第 313 條規定：「散布流言或以詐術損害他人之信用者」，構成妨害信用罪。
所稱「散布流言」係指傳播不實的言論或消息於不特定人或多數人使 之知悉。且不以行為人直接向不特定人或多數人告知為必要，預測得 順次借他人之口而有傳播之可能時，縱僅對特定之少數人告知，亦屬 散布。主觀上，行為人須對散布流言，與足以損害他人信用，具有認 識，且行為人不必具有積極損害他人信用之意圖。
第四款 背信罪
刑法第 342 條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於 本人之財產或其他利益者」，構成背信罪。勞工依據勞動契約為企業
170 陳一銘，同前註 6，頁 105-106。
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處理事務並保守一切業務上所知悉之秘密，除了通報對象事實本身可 能因為欠缺「價值性」而不構成秘密外，若因通報行為致使其業務上 所掌理之企業秘密外洩時，仍可能涉及背信罪。
第五款 竊盜罪、侵占罪、非法取得電磁紀錄罪
又勞工通報時，如為佐證其所陳述之企業不法情事，因而提供企 業內部之相關資料，此時主要可能構成刑法第 320 條之竊盜罪、第 336 條第 2 項之業務侵占罪、或第 359 條之非法取得電磁紀錄罪。
首先，不論企業之秘密是否為通報者基於職務或業務所持有，若該等 資料係以「有體物」之形式彰顯，則通報者將該等資料帶出企業時，
如以所有意圖而將該等資料加以處分，例如交付媒體，則將分別構成 竊盜罪及業務侵占罪。但如果通報者僅係基於一時利用之目的，且於 通報後歸還者，此時欠缺所有之意圖，不構成竊盜罪與業務侵佔罪。
若該等資料係屬電磁紀錄時，通報者如以重製之方式取得該資料
，由於形式上原所有人並無財產上之減損，故不構成竊盜罪與業務侵 佔罪。但此時通報者可能構成刑法第 359 條之非法取得電磁紀錄罪。
其規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，
致生損害於公眾或他人者」，構成本罪。故當通報者將該等資料加以 重製時，即屬「取得」之行為。惟若行為人之取得行為並未造成公眾 或他人之損害時，仍不構成本罪。
同樣的，如果通報者取得不法資訊之手段，無法透過法律解釋排 除竊盜罪、侵占罪、非法取得電磁紀錄罪之構成要件該當時，此時應 進一步考量刑法上之阻卻違法事由，探尋通報者是否能排除其違法性，
而不構成犯罪。
第二項 民事責任
第一款 洩漏營業秘密罪
營業秘密法第 2 條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製 程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符 合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密 性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措 施者。」營業秘密法將具有（一）可用於生產、銷售或經營之資訊；
（二）非一般涉及該類資訊之人所知者；（三）因其秘密性而具有實 際或潛在之經濟價值；（四）所有人並對此採取合理之保密措施者，
認定為本法所欲保護之營業秘密，包括勞工在內之一般人均不得洩
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漏。
第二款 違反僱傭契約中的保密義務
當吹哨者進行外部吹哨，所揭露之企業秘密，雖非屬營業秘密法 之營業秘密，仍可能違反僱傭契約中保密義務之約定，雇主可以主張 依民事侵權行為或債務不履行等規定向吹哨者求償。
有認為由於營業秘密法的目在於「維護產業倫理與競爭秩序，調 和社會公共利益」，因此營業秘密之保障，必須兼顧社會公益。是以 企業不法資訊，不具備營業秘密之「價值性」，欠缺值得保障之正當 利益，不屬於營業秘密，而實務上多以營業秘密法之營業秘密來解釋 刑法中「 工商秘密」之內涵 ，因此吹哨者所洩漏者既非營業秘密，
也無刑法妨害工商秘密之問題171。另有認為，吹哨者揭發相關不法「秘 密」時，其揭發行為實非刑法所稱之「無故洩漏」，而係為公共利益 或多數人利益而為，因此亦不該當於上開法條之規範要件。但不論上 開何種解釋方法，本文認為皆無法為吹哨者違反保密義務解套，蓋非 屬營業秘密之其它企業機密，仍可能落入僱傭契約保密義務之範圍，
雇主依然可以向吹哨者進行民事求償。
第三款 違反對雇主的忠誠義務
當吹哨者進行外部吹哨，發布不利於雇主之言論，雇主可以主張 僱傭契約中附隨義務之違反，主張勞工違反忠誠義務，依民法債務不 履行規定求償。
有研究認為，勞工的言論自由與雇主的財產權發生基本權間之衝 突，此時依第三人效力理論下之間接效力說，可以透過民法誠信原則 予以調和雙方利益，當吹哨者主觀上是為導正企業不法，而吹哨之事 實有關於社會公益，允許其吹哨應可通過民法誠實信用原則之檢驗172。 法院不可逕認勞工違反忠誠義務，而使雇主取得契約之終止權，除非 勞工言論阻礙本人勞務提供義務之執行，而明確違反誠實信用原則
173。
第四款 違反工作規則
171 陳一銘，同前註 6，頁 112。
172 陳一銘，同前註 6，頁 116-117。
173 林佳和（2010），＜勞動關係的公益與私益衝突？--從德國勞工忠誠義務的演進軌跡談起＞」，
收錄於：《公益揭發-職場倫理新趨勢》（國立高雄大學政治法律學系，公益揭發（揭弊）保護 學術與實務研討會論文集），頁 95。
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工作規則中可能有勞工不得發表不利雇主之言論規定，常見的工 作規則多有「勞工不得妨礙公司權益，散佈不利於公司的謠言，挑撥 勞資感情」之條款。當吹哨者吹哨包含不利於雇主之言論，可能因違 反該等工作規則遭雇主解僱。
例如中環解僱案中，中環公司以工作規則第 53 條規定：「員工有 左列情事之一者，經查屬實，有具體事證，且情節重大者，得予解 僱：....(八)不服從主管之合理調遣或違抗或公然侮辱主管，經查明 屬實者。....(十四)散布謠言或以言語恐嚇或從事非法或故意以其他 行為脅迫同事，而有具體事實者。」而認勞工違反規定而予以解僱。
又如陽信商銀解僱案中，陽信商銀以勞工違反工作規則第 13 條第 1 項第 2 、4 款事由「對於本行負責人及其家屬、各級主管或其他同事 實施暴行或有重大侮辱行為者」、「違反勞動契約，情節重大者」及有
又如陽信商銀解僱案中，陽信商銀以勞工違反工作規則第 13 條第 1 項第 2 、4 款事由「對於本行負責人及其家屬、各級主管或其他同事 實施暴行或有重大侮辱行為者」、「違反勞動契約，情節重大者」及有