商標權本質

商標註冊人取得商標權後即具有排他的專有（獨占）使用權¹⁸。我國商標法第 35 條「申請人於申准註冊後，係於經註冊指定的商品或服務取得商標權。除本法 第三十六條另有規定外，下列情形，應經商標權人之同意：一、於同一商品或服務，

使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近 似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標自註冊公告當日起 由註冊人取得商標權。

智慧局對於商標權內涵之說明為：「商標權為一種財產權，依法得為繼承與自 由讓與之財產標的。商標權之移轉，包括商標權人將其商標權合意讓與、繼承、強 制執行、法院判決或依其他法律規定移轉等情形，經移轉註冊之受讓人則依受讓時 商標權的權利狀態，取得使用、收益、處分等權利¹⁹。」

由前述規定與智慧局見解可知，商標權之效力包括積極使用權與消極排他權。

與之相比，專利權是否僅具消極排他權，或亦具積極實施權，因專利權可能係利用

18 曾陳明汝（著）、蔡明誠（續著）（2007），《商標法原理》，頁 88，修訂 3 版，台北：新學林。

19 經濟部智慧財產局（2017），《商標法逐條釋義》，頁 163，

https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=285164&ctNode=7049&mp=1（最後瀏覽日：06/29/2018）。

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他人專利之再發明而有所爭議²⁰。商標權人雖僅以請准註冊之商標及所指定之商品 或服務，取得商標權²¹，然則，商標權人卻具有排除他人使用或申請註冊「相同或 近似於同一或類似商品或服務之註冊商標」的權利。商標法第 30 條不得註冊事由 第 10 款規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人 同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」排除註冊商標利用他人商標之情況，商 標權係積極使用權與消極排他權兼備，較無疑義。

商標權積極使用權範圍與消極排他權範圍概念上並不同。首先就保護範圍而 言，積極使用權範圍僅及於商標權人註冊之商標及指定使用之商品或服務，不得超 出註冊之內容，此為商標權之固有範圍；消極排他權範圍較積極使用權範圍更廣，

範圍不僅及於前述範圍，也及於近似之商標及類似之商品或服務²²。其次論以保護 之目的，積極使用權之保護，並不以有致相關消費者混淆誤認之虞爲必要，然商標 消極排他權，非以保護商標權人利益爲主要目的，而是爲避免相關消費者有混淆誤 認之虞，故消極排他權之保護範圍，以有致相關消費者混淆誤認之虞爲必要²³，商 標一經註冊後商標權人依本法第 35 條第 1 項、第 2 項規定，於註冊指定的商品或 服務，取得商標權，第三人未經商標權人同意，於同一或類似商品或服務上使用相 同或近似之商標而有致混淆誤認之虞，或減損著名之註冊商標識別性或信譽之虞

20 章忠信，〈商標制度概要〉，http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=1&aid=5（最後 瀏覽日：04/27/2018）；陳昭華（2017），《商標法之理論與實務》，頁 148，2 版，台北：元照。

21 曾陳明汝，前揭註 18，頁 81。

22 章忠信，前揭註 20；陳昭華，前揭註 20，頁 148；經濟部智慧財產局，〈「混淆誤認之虞」審查 基準〉，https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=285300&ctNode=7048&mp=1（最後瀏覽日：

08/07/2018）。

23 張哲倫（智慧財產權概論〉，《月旦法學教室》，78 期，頁 88-89，商標法第 1 條清楚說明商標法 主旨，兼顧「保障消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」等公益目的。

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者，商標權人或團體商標權人得依本法第 68、69、70、95²⁴、97 條等規定，主張權 利救濟及罰則²⁵。

另外須注意之處，商標的積極使用權，係指維權使用而言。商標之「使用」，

可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態。

二者規範之對象與目的雖有不同，但皆係於商業交易過程中，透過商標法第 5 條 各款之使用情形，而足以使相關消費者認識其商標，故二者判斷使用商標行為之實 質內涵並無不同。但維權使用著重於判斷商標權人有無「真實使用」註冊商標之事 實，例如是否為商標權人或被授權人之使用等情形²⁶。

二、各國現況

TRIPS 第 16 條第 1 項為商標排他權（exclusive right）規定，第 2、3 項為巴黎 公約關於著名商標保護之擴充：「1.註冊商標之專用權人應享有排他權，以阻止他 人未獲其同意，於商業交易中使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，

而其使用有致混淆之虞者。凡使用相同標識於相同商品或服務者，推定有混淆之 虞。前揭權利不得損及任何既存之權利，亦不得影響會員基於使用而賦予權利之可 能性。2.（1967 年）巴黎公約第 6 條之 2 之規定準用於服務。決定某一商標是否為 著名商標，會員應考慮該商標在相關行業之知名度，包括對該商標促銷而在相關會 員間形成之知名度。3.（1967 年）巴黎公約第 6 條之 1 之規定於使用他人註冊商 標於不同於該商標所指定使用之商品和服務時準用之，但該商標於不同商品或服 務之使用造成與註冊商標專用權人間之聯想，致商標專用權人之利益有因該使用

24 商標法第 95 條「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於 註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或 團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

25 汪渡村（2008），《商標法論》，頁 157-58，初版，台北：五南。

26 經濟部智慧財產局，前揭註 19，頁 8-10。

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27 TRIPs Article 16 Rights Conferred

1. The owner of a registered trademark shall have the exclusive right to prevent all third parties not having the owner’s consent from using in the course of trade identical or similar signs for goods or services which are identical or similar to those in respect of which the trademark is registered where such use would result in a likelihood of confusion. In case of the use of an identical sign for identical goods or services, a likelihood of confusion shall be presumed. The rights described above shall not prejudice any existing prior rights, nor shall they affect the possibility of Members making rights available on the basis of use.

2. Article 6bis of the Paris Convention (1967) shall apply, mutatis mutandis, to services. In determining whether a trademark is well-known, Members shall take account of the knowledge of the trademark in the relevant sector of the public, including knowledge in the Member concerned which has been obtained as a result of the promotion of the trademark.

3. Article 6bis of the Paris Convention (1967) shall apply, mutatis mutandis, to goods or services which are not similar to those in respect of which a trademark is registered, provided that use of that trademark in relation to those goods or services would indicate a connection between those goods or services and the owner of the registered trademark and provided that the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use.

WTO, Part II — Standards concerning the availability, scope and use of Intellectual Property Rights, https://www.wto.org/English/docs_e/legal_e/27-trips_04_e.htm (last visited Jul. 12, 2018)；經濟部智慧 財產局，〈與貿易有關之智慧財產權協定〉，

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種可能損及註冊商標公信力的行為，且註冊商標一旦信譽損失則恢復不易，因此日 本商標法第 25 條將侵權行為擴大到類似的商品和商標，作為對商標權完整的保護

30。

韓國商標法第 89 條商標權效力規定「商標權人於指定商品上專有使用註冊商 標之權利。但商標權已經設定專用使用權時，在專用使用權人依照第 95 條第 3 款規定使用其註冊商標的專有權範圍內，則不受此限³¹。」與日本法相同之立法例 明示商標權具積極使用權與消極排他權。

德國商標法第 14 條商標專用權人之專用權、請求簽發禁制令、請求損害賠償 規定，其中前 2 項「(1)依第 4 條規定取得商標保護之專用權人，享有該商標專用 權。(2)非經商標專用權人同意，第三人禁止在交易過程中使用下列：1.相同於該商 標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該 商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括 公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或 3.相同或近似該商標之任何標示且所

けで、積極的にその部分を使用する法律上の保護はなんら与えられていない。」

30 何金龍（2000），《資訊產品商標授權與平行輸入問題之研究》，頁 38-40，國立政治大學科技管 理研究所碩士論文；特許庁（2017），《工業所有権法（産業財産権法）逐条解説》，頁 1539-40，

20 版，東京：特許庁，http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/cikujyoukaisetu.htm（最後瀏覽 日06/20/2018)，原文「商標権又は専用使用権の侵害とみなす行為として一般的に登録商標に化 体された信用を害するおそれの強い行為、つまり本来的な商標権(指定商品又は指定役務につい て登録商標の使用を専有する権利(二五条))の侵害を類似の商品及び商標 に拡大するととも に、その予備的行為を侵害そのものとみなして、商標権の保護に完全を期そうとするものであ る。工 業所有権は侵害が行われやすく、その中でも特に商標権は侵害されやすいため、登録 商標に化体された信用の喪失を招 きやすいうえ、その回復も容易でないことから商標権の禁 止権を二五条の権利以上に拡大させてその保護の万全を図っている。」

31 상표법 제 89 조(상표권의 효력)

상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점한다. 다만, 그 상표권에 관하여 전용사용권을 설정한 때에는 제 95 조제 3 항에 따라 전용사용권자가 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 범위에서는 그러하지 아니하다.

KIPO，〈상표법〉，

http://www.law.go.kr/LSW//lsSc.do?tabMenuId=tab18&p1=&subMenu=1&nwYn=1&section=&tabNo=

http://www.law.go.kr/LSW//lsSc.do?tabMenuId=tab18&p1=&subMenu=1&nwYn=1&section=&tabNo=