第六章 我國法制之檢討及修法建議
第一節 我國法制之檢討
授權登記之對抗效力，尤以二重授權情況下，我國學說與實務上尚未有定論。
我國商標法關於授權登記規定，相較專利法，有以下明確之法律效果315： 1.商標授權登記與否均不影響契約成立之效力。
2.商標授權未經登記，被授權人不得向第三人主張其已取得商標授權。
3.商標授權經登記，被授權人得對登記後商標權之受讓人（第三人），主張其與原 商標權人間之商標授權契約對其有效，受讓人須容忍被授權人繼續使用商標，不得 對其進行商標權侵害訴訟，更甚至如為專屬授權之被授權人，得依法排除商標權之 受讓人使用該商標。
4.非專屬商標授權經登記，被授權人得對登記後商標權之專屬被授權人，主張其應 容忍非專屬被授權人之使用。
5.商標授權未為登記，而其後發生之商標權移轉或專屬授權行為，被授權人與受讓 人或專屬授權之被授權人間，彼此互為不得對抗之第三人，優先取得登記者，即可 取得對抗之主導權，得對抗第三人，然對抗效果為何，仍為不明。
智慧局於《商標法逐條釋義》中，針對二重交易之授權登記效力作出解釋：「授 權登記之公示效果，除便於商標權之行政管理外，商標權內容亦較為明確，可提供 第三人查詢註冊簿登記的權利事項，於受讓或訂定質權契約時參考，避免事後因有 未登記之權利異動事項而遭受不利之損失。商標經授權登記後，第三人即能清楚明 白該註冊商標的權利負擔內容，於受讓該權利時，並受該登記事項所拘束。反之，
315 賴文智（2012），〈從遠東 SOGO 的商標爭議談商標授權登記對抗效力〉，http://www.is-law.com/post/4/843（最後瀏覽日：10/18/2018）。
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在先的授權契約若未為登記，第三人已因受讓而完成移轉登記者，則被授權人不得 以該授權契約對抗受讓人，主張其授權契約繼續存在。如甲乙間訂立商標權授權契 約而未登記者，則可能因專屬授權或非專屬授權而異其效力，如為專屬授權契約 者，甲再次專屬授權給丙時，乙因未辦理專屬授權登記，仍必須容忍丙之專屬使 用﹔如甲乙間與甲丙間皆為非專屬授權者，甲本得就同一授權內容，授與二以上之 人，二者間並不衝突，乙、丙得分別取得使用商標的權利，並申請授權登記316。」
智慧局並未提到衝突兩權利存在時之對抗效果，國內有許多學說係基於我國 民法形式主義立法體系，認為在重複爲專屬授權之情形，由於授權登記並非生效要 件，因此在授權契約生效時，被授權人即已取得被授予之權利，該權利並不因未辦 理登記而受影響，若前專屬被授權人未辦理登記，後專屬被授權人已辦理登記者，
後被授權人並無權利禁止前專屬被授權人使用註冊商標或實施專利，後被授權人 所取得之對抗效果僅是讓前被授權人容忍自己繼續使用或實施，後專屬被授權人 僅得依債務不履行規定對原權利人主張損害賠償或解除契約317，前述見解確實架 空了登記對抗制度318，且與日本登記對抗效力學說完全背道而馳，儘管本文係採日 本說學之見解，因解釋方法不同，產生出如此迥異之法律效果，不禁冷汗涔涔。
日本學者中山信弘：「特許權的本質係基於立法政策之問題」，本文贊同專利 權不論是否被賦予積極實施權，均是國家基於政策的考量，我國立法者於 83 年修 正專利法時有意仿效 TRIPS 與美國排他權說，然卻忽略了專利授權係採登記對抗 制，我國明文規定專屬被授權人得以自己名義提起訴訟，且於專利法 106 年修正 草案，增訂第 62 條第 4 項讓與不破授權條款，被授權人被授予的權利係具物權效
316 經濟部智慧財產局，前揭註 19，頁 156。
317 陳舒雲，前揭註 2，頁 46-65。
318 陳昭華，前揭註 308，頁 195-96；黃銘傑，前揭註 263，頁 240。
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力的專利實施權或排他權，非美國法上僅具債權效力的被訴免責權，無疑是對我國 登記對抗效力爭議紛擾更加雪上加霜。
二、權利對抗效力分析
民法為物權變動的理論基礎，但民法發展的過程中，幾乎是以有體物作為發展 的理論依據，無體財產權之授權被視為「準」物權行為，即代表無體財產權並非屬 於傳統物權之理論得已解釋，專利法跟商標法是特別法，即代表特別法優於普通法 之規定，遵循之法理亦應符合特別法之立論基礎，如我國商標法與專利法採取登記 對抗制度，登記對抗制度起源於意思主義之法國與日本，無體財產權與形式主義下 有體物的物權變動本就有極大的歧異，墨守成規地採取形式主義民法體系解釋，對 於現行的登記對抗制度產生更多紛爭且無助益。
形式主義與意思主義的區分實益在於物權行為是否有無因性理論的適用，日 本民法的通說為否定物權行為無因性，即使動產已交付不動產已登記，債權關係不 存在或消滅時則影響物權變動之效。無體財產權特性使然，無論採取形式主義或意 思主義皆無物權行為無因性的適用，因此以日本民法的脈絡體系解釋之下，比起我 國民法所採之形式主義更符合無體財產權的特性。
物權之排他性即一物一權主義，說明物權之計算係以一物爲單位，一物上只能 有一所有權。例如專利權雖然也有物權排他性之適用，一發明一申請，一請求項只 界定一發明，一發明一專利權。但發明是無形體的，可以涵蓋現在已有的及未來發 展的各種應用發明的所有有體物，只要該有體物落入請求項所界定的範圍319。智慧 財產權本於無體的特殊性質，智慧財產權與民法上一般財產權本質不同，不宜僵化
319 鄭中人，前揭註 50，頁 107-08。
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地訴諸傳統民法體系，逕以民法之觀點與規定套用於智慧財產權，而應回歸各種財 產權的本質320。
在前文曾提到無論是商標權或是專利權，皆兼具積極使用權（實施權）與消極 排他權，專屬授權及非專屬授權均採準物權說，非專屬授權只授予積極使用權而未 含消極排他權，專屬授權則同時授予積極使用權與消極排他權。在二重交易之情況 下，可能是二重專屬授權交易，或者是一先專屬授權交易一後讓與交易等排列組 合，前述「不完全變動說」認為所有權非單一的權能，因此可將專利權或商標權視 為實施權、排他權等權能的集合體，二重交易可視為授與或讓與同一範圍之複數使 用權或排他權。在同一範圍之複數使用權並存的情形（例如數個非專屬授權），是 屬於彼此相容互不排斥的狀態，然只要有與使用權同一範圍的排他權存在，則產生 衝突之情形（例如一非專屬授權一專屬授權），更甚至是同一範圍之複數排他權則 產生互斥之情況（例如兩個專屬授權或一專屬授權一讓與）。
以前手非專屬被授權人Ｂ與後手專屬被授權人 C 為例，權利人 A，非專屬授 權予 B，於契約成立時，使用權已經被授予，但這個使用權是不完全的使用權，不 完全的缺口在於不得對抗「主張未經登記有正當利益之第三人」，即不得對「主張 未經登記有正當利益之第三人」主張自己之使用權。B 未進行登記，A 而後專屬授 權或讓與權利予 C，B 不得向 C 主張自己的使用權，如 B 繼續使用，可能會侵害 C 之權利。但前述例子，有一個權利對抗真空狀態時期，即 B、C 均未進行登記，
B 雖然不得向「主張未經登記有正當利益之第三人」之 C 主張自己的使用權，C 亦 不得向「主張未經登記有正當利益之第三人」之 B 主張自己的排他權，結果是 C 不得排除 B 之使用。如果 B 先行登記，使用權的缺口被治癒變得完整，B 對於有 正當利益之第三人 C 得主張自己之使用權（類似債權物權化之效果），C 而後之
320 張哲倫，前揭註 23，頁 95。
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登記亦不得對抗 B，可視為權利並存之狀態；然如 C 先行登記，C 取得完整之排 他權，B 不得重複登記，C 得向 B 主張自己之排他權，B 不得向 C 主張自己的使 用權，C 得排除 B 的使用。
以前後手 B、C 均為專屬被授權人為例，權利人 A，先專屬授權予 B，後專屬 授權予 C，於契約成立時，使用權與排他權已經被授予 B、C，但 B、C 的使用權 與排他權皆是處於不完全的狀態，而這個不完全的缺口，就在於不得對抗主張未經 登記有正當利益之第三人，但除此之外的第三人皆得對抗，只要 B 或 C 其中一方 先行登記，前述缺口將被填補或是治癒，取得完整的使用權與排他權之人，可得對 抗任何人，向任何第三者主張排他權，排除他人權利之侵害。假設後手 C 先行登 記，B 的不完全排他權不得對抗 C 的完全使用權，B 不得排除 C 的使用，B 的不 完全使用權不得對抗 C 的完全排他權，C 得排除 B 的使用，以結果而論，雖 B 形 式上保有不完全的使用權與排他權，前述事實的反射，C 主張自己專屬授權之權利 時，B 的專屬授權失其效力。這樣的解釋方法好處在於，假設已進行登記之後手 C，
不向 B 主張自己之排他權時，B 本於專屬授權契約本身得繼續使用，亦得向侵權 第三人主張排除侵害。如 B、C 兩人皆未登記時，均為彼此的「主張未經登記有正 當利益之第三人」，不得排除彼此的使用權，亦可視為權利並存之狀態。
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圖 1 不完全權利變動之狀態
圖 2 完全權利變動之狀態
以下就以不完全變動說之解釋方法，提供一模組化方式，分析相衝突之二權利
以下就以不完全變動說之解釋方法，提供一模組化方式，分析相衝突之二權利