第五章 從日本法觀察登記對抗效力
第三節 對第三人之意義
（一）客觀範圍
物權的變動與對抗登記制度存在的目的是為了保護物權交易的安全，關於民 法第 177 條的第三人範圍，判例和通說均為限制性解釋。多數學說肯認，所謂的第 三人應係指，除當事人或其概括繼受人外，就物權之得喪變更，有得主張欠缺登記 之正當利益者。反之，就同一物權非依正當權原主張權利、或因不法行爲造成損害 者等，皆不得謂爲第三人293。
1.「就主張欠缺登記無正當利益者」之範圍
實際上前述之「就欠缺登記不具正當利益者即不該當於第三人」法理，是否得 以一般化，不無疑問。日本學者我妻榮則認爲，除「就該不動産處於有效交易關係 之第三人294」外都可對抗。鈴木祿彌則稱，如物權變動之前手本身主張權利，第三 人即應屈服於前手之主張的情形，後手即未登記，亦得對該第三人主張相同的權 利。相對於學說嘗試提出各種判斷標準，實務則仍一貫地以「就主張欠缺登記有正 當利益之人」的基準。但在實務與學說的相互激盪下，不該當第三人的情形，有如 下明確之類型：(1)當事人及其概括繼受人、(2)債之關係人（包括侵權第三人）、
(3)未正當取得權利者。
2.「就主張欠缺登記有正當利益者」之範圍
如前所述，第 177 條係處理有關物權變動優劣次序問題的規定，故未登記即 不得對抗之第三人包含有：(1)關於所有權之移轉的第三人、(2)他物權之取得人、
(3)對不動產取得某種支配關係之債權人295。
293 我妻榮，前揭註 267，頁 137。
294 我妻榮，前揭註 267，頁 143。
295 陳洸岳，前揭註 261，頁 476-83；小野幸二，前揭註 269，頁 61-66。
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（二）主觀範圍
背信的惡意者理論如上所述，何者屬於「第三人」，經由實務判決與學說的累 積，其範圍已臻明確，但是否只要是屬該條第三人的情形，則未完成物權設定或移 轉登記者皆不得對抗之，仍有爭議。此爭議之焦點集中於，該當於本條之第三人，
其取得物權時之「主觀態樣」是否應加衡量如是，則在如何程度下始得排除其適用 本條。
由於日本民法第 177 條在有關第三人的要件上，並未加諸任何限制，因此早 期的學說及判例，乃採取所謂的無限制說，不問第二受讓人之善意與否，強調遵循 自由競爭之精神，由先行辦理登記者取得系爭權利；該當見解認爲，倘若必須以善 意、惡意爲適用之前提要件，則有可能危及動態的交易安全。然而，所謂的自由競 爭理念是否對於惡意第三人亦予以無條件之保護，交易安全是否可完全無視當事 人的主觀惡意，很容易被認為是連惡意的第三人也受保護而違反社會倫理，其後逐 漸受到學說及法院實務之質疑296。
實務與通說見解採限制說中的「背信的惡意者說297」，第三人不以善意爲必要，
但因「背信的惡意者」不該當於第三人，故上述各類型之第三人如爲「背信的惡意 者」未登記之物權取得人仍得對抗之。背信惡意者說之所以受到支持，乃基於對以 往之物權變動論中不加任何限制的反省。針對判例與通說之見解，其他學說批判
「背信」概念本身欠缺明確性，在具體案例中難以與惡意者區別。對此批判，支持 背信惡意者說則積極地嘗試類型化的作業，其所提出具體之類型如：1.後手之否認 與其自身過去之行爲互相矛盾者（例如後手曾爲原權利人之代理人、仲介人、證人，
使前手取得物權）；2.後手之權利取得係基於不當不正之意圖或動機者（利用前手
296 黃銘傑，前揭註 263，頁 244-45。
297 加賀山茂，前揭註 291，頁 67。
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未完成登記，與原權利人共謀或教唆之，以便宜價格購入圖謀不當利益者。對前手 抱持特別的害意而積極唆使原權利人、協助原權利人不當妨害對前手之移轉之後 手）；3.與原權利人立於親族關係、或與原權利人法人及其代表人有特別關係或處 於準於當事人之立場卻成爲第三人者；4.前手占有不動產之原因、後手無立即使用 不動產必要、前手是否已支付價金之全部或大部分。同時，在上述類型下，並須綜 合考量惡意者之行爲的惡質性、欠缺登記而遭否認之權利及利益的內容與種類、須 加保護之程度及其他雙方之各種特殊情事等因素298。
簡言之，單純的惡意者應不在此列，例如：後手只知道第一重交易的事實，用 相當的、或者說更高額的代價取得。反過來說，如果姑且按正當地自由競爭的標準，
後手取得的價格便宜得很不合理，或中間介入了不道德的經紀人等案例，可以很正 當地被歸類於背信的惡意者之中299。
背信的惡意只是一個概念，判斷標準不明確，因此不能否定其有欠缺預測可能 性的一面，如果一定要明確從「第三人」中被排除者的範圍的話，恐怕就不能只根 據公信力等說去採用諸如「只要第二受讓人是惡意，或雖然是善意但有過失（這一 點作為客觀事實，判斷起來非常容易），他就會當然地被第 177 條的保護拒之門 外」這種曖昧的觀點。這種曖昧的觀點有兩個缺陷：一個是它會導致強烈地妨礙交 易中的自由競爭的結果；另一個是它明顯與實定法相悖。因此，這個觀點解釋仍然 不能解決問題。我們不得不承認背信的惡意者排除說比起欠此缺靈活性的單純惡 意者排除說更有某些長處300。
善意第三人或惡意第三人，於日本學說已經有充分的討論，日本民法第 177 條 未經登記不得對抗的第三人，並非指物權變動當事人以外的所有的人，它所採取的
298 陳洸岳，前揭註 261，頁 476-83。
299 鈴木祿彌，前揭註 264，頁 41。
300 鈴木祿彌，前揭註 264，頁 41-42。
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立場是，只有正當交易關係中的第三人才符合第 177 條所規定的第三人的條件，
即已被判例採用的所謂「第三者範圍限制說」。在這個前提下，因為違反交易社會 倫理的第三人，即背信的惡意者並不在正當的交易關係之中，所以他不符合第 177 條規定的第三人」，這樣解釋既順理成章，又可以得出比單純惡意者排除說更令人 滿意的結論。
惟近來不少學說對其將適用對象限定於「背信的惡意者」之做法，提出質疑此 等學說認爲，惡意背信者法理，將單純的惡意者（明知前已有讓渡事實之人）排除 於第三人範疇外，所依據者無非是自由競爭之理念。惟當一方先於他方締結契約，
且於登記拉非契約生效要件的法律構成下，主張先契約者仍不得對抗惡意者之說 法，實已非自由競爭理念所要求，反係助長類似侵佔情事的發生。特別是，登記對 抗主義精神在於未以登記公示自己權利者，不得對抗第三人，於此登記之目的即在 於促使其他利害關係人知悉權利之所在，若此則縱未登記而他人亦知悉權利所在 時，即無須賦予公示如此效力，該當明知者或惡意者即不當認定其爲第三人。實務 判決中，近來不少背信程度相當低之人，亦被認定爲背信惡意者，實際上已趨近於 單純惡意者之運作301。
上述為日本民法上關於第三人範圍之討論，日本商標法非專屬授權採登記對 抗制，或者 2011 年以前之日本特許法非專屬授權亦採登記對抗制，由特許廳之研 究報告即可得知，日本智慧財產法上登記對抗制之第三人，不區分主觀範圍302。
301 黃銘傑，前揭註 263，頁 244-45。
302 參酌本文第四章第四節「從日本特許法觀察通常實施權制度之變革」。
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二、我國見解
（一）客觀範圍
登記對抗效力之問題，亦為專利法與商標法上經常被討論之問題。依現行專利 法第 62 條第 1 項規定「發明專利權人以其發明專利權讓與、信託、授權他人實施 或設定質權，非經向專利專責機關登記，不得對抗第三人」，以及商標法第 39 條 第 2 項「前項授權，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人」，究竟此所稱之
「第三人」何所指？
所謂「不得對抗第三人」，指授權雙方當事人以外的第三人在法律上可以不接 受或承認該授權以及它的後果303。被授權人如未經登記，則不得對抗第三人，惟此 之第三人，是否為任何第三人。依法條原文之字義解釋，似乎並未限制所謂第三人 之範圍，較為接近認為「不得對抗任何第三人」之見解。實務原先肯認前述見解，
最高法院 96 年度台上字第 1658 號判決：「專利法第五十九條所稱之非經登記不 得對抗第三人，係指於第三人侵害其專利權時，若未經登記，則專利受讓人不得對 侵害者主張其權利，至於當事人之間，由於登記並非契約之生效要件，因此當事人 間之專利權讓與仍發生其效力，對於當事人仍有拘束力，甚至對於權利之繼受者亦 有其拘束力304。」唯若採此說，於專屬授權之情況，在雙方授權契約生效後，而被 授權人在尚未登記之前不能向侵權人主張權利，此時在權利保護上恐有不周。
303 McCarthy 等，前揭註 103，頁 76。
304 最高法院 96 年度台上字第 1658 號判決：「專利法第 59 條所稱之非經登記不得對抗第三人，係 指於第三人侵害其專利權時，若未經登記，則專利受讓人不得對侵害者主張其權利；但在當事人 間，由於登記並非契約之生效要件，因此，當事人間之專利權讓與仍發生其效力，對於當事人仍 有拘束力，甚至對於權利之繼受者亦有其拘束力，亦即繼受人不得以未經登記為理由，對抗原受 讓人，主張其未有效取得專利權之讓與。查原判決既認定新福公司自89 年 11 月 21 日起即取得系 爭專利權，且被上訴人與新福公司因合併而承受系爭專利權，則嗣後尖端公司再將系爭專利權轉
304 最高法院 96 年度台上字第 1658 號判決：「專利法第 59 條所稱之非經登記不得對抗第三人，係 指於第三人侵害其專利權時，若未經登記，則專利受讓人不得對侵害者主張其權利；但在當事人 間，由於登記並非契約之生效要件，因此，當事人間之專利權讓與仍發生其效力，對於當事人仍 有拘束力，甚至對於權利之繼受者亦有其拘束力，亦即繼受人不得以未經登記為理由，對抗原受 讓人，主張其未有效取得專利權之讓與。查原判決既認定新福公司自89 年 11 月 21 日起即取得系 爭專利權，且被上訴人與新福公司因合併而承受系爭專利權，則嗣後尖端公司再將系爭專利權轉