第四章 商標法與專利法授權登記規定之比較
第五節 小結—授權登記制度分析比較
授權成立形式與對抗效力，各國規定不同。有採登記（如我國商標法第 39 條）
或備案（如大陸商標法第 43 條第 3 項）生對抗第三人之效，授權須以書面（如英 國）等要式行為，亦有授權只須當事人合意即可，無任何形式要求（如美國、德國
247 日本特許法第 94 條（1）除依第 83 條第 2 項、或第 92 條第 3 項或第 4 項、前條第 2 項、實用 新案法第22 條第 3 項、或者外觀設計法第 33 條第 3 項裁定設定的通常實施權外，只有在通常實 施權與實施之事業同時移轉，且必須得到專利權人（有關專用實施權的通常實施權的情況下，為 專利權人及專用實施權人）同意、繼承及其他概括繼受的情況下，通常實施權方得移轉。
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等）248。本章前三節所整理之各國專利法與商標法之授權登記規定，依據登記之效 力區分，通常分為以下 3 種：一、當然對抗制；二、登記生效制；三、登記對抗制。
一、當然對抗制
德國發明專利法及商標法之專屬授權與非專屬授權、日本特許法之非專屬授 權均採當然對抗制，登記不影響契約的法律效果。登記為宣示性質，不具實質法律 效力，無授權登記之特別規定，授權契約之成立與效力，皆與一般契約無異。授權 經授權人與被授權人意思合致即生效，登記與否皆不影響授權效力。主管機關可接 受登記，但登記的宣示意義大於實質意義。美國商標法與專利法上雖無明文規定授 權之對抗效力，係以各州之普通法為歸依，已有實務案例承認授權之當然效力。
二、登記生效制
登記生效制係指授權契約之生效以登記為要件。授權相關規定當中，以授權行 為的生效要件當中是否包含登記作為區分，有似日本商標法規定，專屬授權屬於登 記生效制，商標權的移轉設質授權等權利變動，必須進行登記，不登記則不發生法 律效力。日本特許專屬授權、韓國專利專屬授權亦採登記生效制。
三、登記對抗制
我國授權無論專屬授權或非專屬授權皆採登記對抗制，登記非授權契約之生 效要件，屬於對抗要件，登記之效果在於非經登記不得對抗第三人。如未登記，其 權利之變動，僅經意思表示，則生效力。如有雙重授權、讓與或設定質權時，則須 經登記，始得對抗第三人249。同採登記對抗制有日本商標非專屬授權、中國大陸商 標之專屬授權與非專屬授權、韓國專利之非專屬授權與商標之非專屬及專屬授權。
248 McCarthy 等，前揭註 103，頁 74。
249 李鎂（1994），《商標授權論》，頁 80，初版，台北：三民。
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「惡意者對抗制度」為登記對抗之下位分類，主觀要件影響對抗之效力，以英 國與法國為代表，歐盟商標條例亦採該制度，授權登記制在保護並確認被授權人的 地位，在權利衝突時，以登記者為準，即未提出授權登記的申請之前，其授權不得 對抗取得相衝突權益的善意第三人250，但可對抗惡意之第三人。
下表為各國授權登記規定，為方便理解與歸納，以傳統類型區分：當然對抗制、
登記生效制、登記對抗制，惡意者對抗制為登記對抗制之下位概念，因此歸類為登 記對抗制。另，以法有明文規定為基準，無相關法規者，不做分類。
各國授權 登記規定
專利法 商標法
專屬授權 非專屬授權 專屬授權 非專屬授權
美國 無相關規定 無相關規定
德國 當然對抗§15 當然對抗§30
英國 登記對抗§130 登記對抗§25 法國 登記對抗 L.613-9 登記對抗 L. 714-7
歐盟 無相關規定 登記對抗§23
日本 登記生效§98 當然對抗§99 登記生效§30 登記對抗§31 韓國 登記生效§101 登記對抗§118 登記對抗§100
中國 無相關規定 登記對抗§43
我國 登記對抗§62 登記對抗§39
表 4 各國授權登記規定
日本特許法於 2011 年修法將通常使用權之設定由登記對抗制度改為當然對抗 制度，商標法維持通常使用權之登記對抗制度的原因，商標法與專利法截然不同，
實務上少見一個製品上締結多數個商標授權制約造成複雜之情況發生，而致使通
250 McCarthy 等，前揭註 103，頁 71。
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常使用權的登錄難以執行之決定性情勢，但是專利法實務上卻有前述之情況。再 者，商標法上第三者（受讓人）通常使用權商標權之取得，對於該當商標的來源識 別機能與品質保證機能的發揮受有限制，通常使用權對於商標權的制約，遠大於特 許權的場合，因此於 2011 年修法時未於商標法導入當然對抗制度251。
電影《速食遊戲（The Founder）》252，麥當勞（Mcdonald's）創辦人雷克洛克
（Ray Kroc）之所以堅持從麥當勞兄弟手中收購麥當勞包括其商標，他認為「麥當 勞」作為商標具有魔力，從眾多速食業者中脫穎而出的重要因素之一，商標授權的 重要性窺見一斑。市場經營之風險來自商品經銷上、市場需要、交易紛爭訴訟結果 等不確定性，商標授權可為被授權人免去上開風險以及降低交易成本253。
商標授權雖然是授權人與被授權人間的私人約定，也牽涉到消費者對品牌的 信賴，宜有相當的公示，商標作為商品來源與品質保證之功能，與專利為促進產業 發展，鼓勵交互授權之情況，兩者保護法益大有不同，兩者之授權所受到法律制約 程度也應做不同考量。
觀察各國專利授權登記制度，美國授權為僅具債之效力的免責權允諾，專屬被 授權人不具備單獨提起侵權訴訟之權利，法無明文規定關於授權對抗效力，仰賴各 州對於授權契約之實務判決，對於被授權人保護之穩定性，不如其他有明文規定之 國家，德國採當然對抗主義，對被授權人保護既立即且完備；日本就不同授權採取
251 〈商標法において通常使用権の登録対抗制度を維持した理由〉 商標においては、特許と異 なり、実務上、１つの製品について多数の商標ライセンス契約が締結されているといった複雑 な状況は考えられず通常使用権が登録できない決定的な事情は見当たらないこと、また、商標 法においては、第三者（譲受人）が、意に反して通常使用権の付いた商標権を取得してしまっ た場合、当該商標が出所識別機能や品質保証機能等を発揮できなくなるおそれがある等、通常 使用権の商標権に対する制約は、特許権の場合と比較してはるかに大きいと考えられることか ら、平成２３年の一部改正においては、通常使用権についての当然対抗制度を導入しないこと とした。
252 遠見網站，《速食遊戲：麥當勞最爾虞我詐的黑暗》，
https://www.gvm.com.tw/article.html?id=36159（最後瀏覽日：06/13/2018）。
253 鄧振球（2011），〈商標授權契約與市場競爭秩序〉，《法官協會雜誌》，3 卷 2 期，頁 16
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不同的制度，有採登記生效、登記對抗、當然對抗制度的導入，試圖在授權人、被 授權人與第三人間尋得權益平衡，非常具大和民族之特性，思考細膩且周到，韓國 繼受自日本法，立法例極為類似，但也力求與時俱進、與國際貼近；英國採惡意者 對抗制，未經登記不得對抗善意第三人之登記對抗主義，很符合英國之禮儀成就不 凡的紳士風度，尋求交易秩序與權益保護的調和。
鑑於專利權與商標權為無體財產權，無交付外觀之權利變動透過登記公示之，
可減少交易資訊蒐集成本，可避免第三人受到不測之損害，故採取登記制度應是適 當作法。惟如採取登記生效主義，雖有助於早日確定法律關係，但只要不符合登記 要件，就不發生當事人所期待之效力，不僅忽視當事人間對權利變動的真意，亦有 悖於目前「登記」不得作為授權有效性要件之國際趨勢。基於登記的功能在於藉由 公示方式，保護交易安全，並無必要在保護交易安全之範圍外剝奪真正之權利，就 此而言，我國目前所採之登記對抗主義實優於登記生效主義254，然綜觀我國現行智 慧財產法制有關授權之規範，何謂專屬授權、何謂非專屬授權、其各自之法律效力 為何，各該法律間之規範不僅簡略，且內容亦有不同者，此種不統一的規範方式，
對未來我國智慧財產的有效利用，實屬隱憂255。
254 賴文智，前揭註 15；白杰立，前揭註 178。
255 McCarthy 等，前揭註 103，頁 70。
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