第三章 授權之意義
第一節 授權之性質
授權行為，係智慧財產權人實現其創作或發明的經濟價值最具重要性的活動 之一，「授權」定義並無重大歧異，惟對其法律性質之定性，亦非毫無爭議。以下 爰就智慧財產權之授權類型及其性質提出探討。
第一項 授權行為之意義與性質
「授權」二字，顧名思義即為授予他人某種權利，然智慧財產法中「授權」的 權利內涵究竟為何，是本文必須首先釐清之務。
智慧財產權屬於無體財產權之一種，其係立法者為達到特定之目的而創設之 財產權，其相對於民法上所規定之一般財產權，可以說是一種特別之財產權。智慧 財產權之取得必須符合一定之保護要件，而一旦產生後，即具有排他性之效力可以 禁止他人未經其同意而為利用，因此性質上屬於準物權之一種101。智慧財產權一般 理解是為保護人類精神創作成果所賦予的財產權，然其所保護的並不以精神上的 創作為限，所賦予的也不限於財產性質的權利，亦未必是具有專屬排他效力的權 利。智慧財產「權」（right），大多數的保護，是由法律賦予一種專屬的、排他的
100 特許庁，〈通常実施権等の対抗制度の見直し〉，
https://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/tokkyo_kaisei23_63/01syou.pdf（最後瀏覽日：
09/19/2018）。
101 謝銘洋（2003），〈從相關案例探討智慧財產權與民法之關係〉，《臺大法學論叢》33 卷 2 期，
頁208。
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權利（exclusive right），但亦有如營業秘密之保護，係為維護市場交易秩序而生之 規範，而未有所謂專屬排他的營業秘密「權」的權利存在102。
智慧財產權之「移轉」（或讓與）係指智慧財產權人將獨占排他的智慧財產權 利全部或一部，終局地讓與予他人，亦即權利人將其專利發明之實施權或著作財產 權等，以賣斷或其他類似的方式，永久讓與他人，由他人完全繼受取得自己原權利 人之地位，而自己則喪失該權利之謂。不同於「移轉」之情形，「授權」乃權利人 將其權利的部分利用權授予他人實施，而自己仍保有權利人之地位，換言之，授權 之核心意義得以允許他人利用自己的智慧財產權表示之，如嗣後被授權人取得授 權之原因消滅，權利人即自動回復完整的權利狀態。通常授權契約依其，約定的權 利內容性質可分為「專屬授權」與「非專屬授權」，二者被賦予被授權人之效力在 法規範評價上有極大之差異，容後詳述。對於授權之法律性質，英美法系學者與大 陸法系學者有相當大的歧見，歧見產生的主因則為本文先前所討論專利權是否具 積極實施權能有關，以下先總括地就授權之性質加以說明。
一、授權為訴訟免疫契約
英美法系學者認為授權（license）係指許可（permission）為法律上免責的常用 語，即權利人消極地允諾容許被授權人使用，不予訴究侵權責任，通常沒有授予被 授權人權利（排他權）103。以美國為例，學者認為美國授權制度最大的特色在於，
授權係指權利人對於特定的被授權人保留所擁有的排他權利之控訴權，授權契約 即為一種不控訴契約（covenant not to sue）或訴訟免疫契約（immunity from suit）
104，專屬授權之授權人除了要容忍被授權人實施專利技術外，亦不得再與他人訂立
102 謝銘洋，前揭註 5，頁 2-3。
103 J. Thomas McCarthy、趙晉枚、劉孔中、黃銘傑、包志成、李恬野（2005），《商標法整體法制 暨具體修法建議之研究》，頁65-66，研究單位：開元法律專利事務所，委託單位：經濟部智慧財 產局。
104 彭鑒托（2007），《智慧財產授權理論及契約》，頁 34，台北：自刊；賴文智，前揭註 15，頁 88-89；陳歆（2002），〈專利授權合約必知(上)〉，《智慧財產權月刊》，43 期，頁 27。
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相同範圍之授權契約，甚至授權人本身亦不得實施該專利技術。比較普遍的非專屬 授權本質上，只是個相關被授權事項被指控專利侵害的免責權，被視為一種專利侵 害免責權105。
換言之，被授權人所取得者，不過係免於被訴追之權利，而授權人所給予者，
不過係排他權之全部或一部不行使，亦即訴權全部或一部放棄（waiver of the right to sue）。因此被授權人尚不得謂對於權利有任何主動性權源存在而得於訴訟上為 積極之主張；卻僅能就契約所載內容，向授權人主張不得就其利用行為，對其行使 排他權。我國學者採前述排他權說者則認為授權因未授予權利，被授權人沒有得到 對於他人訴究權利侵害之權能。專屬授權時，一般認為被授權人可對於他人訴究商 標侵害，非基於授權，而是專屬的性質使然106。
二、授權為授予使用權
為日本、德國、韓國等其他大陸法系學者所採，我國亦有學者採之，授權行為 並非僅單純地向被授權人明示放棄其禁止權，毋寧更是積極地使被授權人取得使 用權，授權人不僅有容忍被授權人利用、實施之義務（容忍義務），而且為使被授 權人能充分利用授權，更須給予必要之協助（協助義務）107 。換言之，獲得授權 之被授權人基於授權契約，除取得消極的免於權利人行使排他權外，亦取得積極的 使用權能。
以德國為例，德國授權（Lizenz）之概念源自於使用權。德國著作權法存在著
「利用權」（Verwertungsrechte）與「使用權」（Nutzungsrechte）不同的兩個概念，
利用權是著作權所有人享有的排他性的著作財產權，不可轉讓但可授予他人。被授
105 彭鑒托，前揭註 104，頁 28、34。
106 採排他權說學者認為，我國係仿效日本立法例採取登記後之授權具物權效力，採專用權的限 縮，較容易解釋此專屬性質的排他權源。McCarthy 等，前揭註 103，頁 65-66。
107 曾陳明汝，前揭註 18，頁 101-103。
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予使用作品的權利稱為使用權。與著作權所有人享有的利用權不同，使用人享有的 使用權可以轉讓（第 34 條第 1 款第 1 段），使用權可以是專屬（排他）性（排他 使用權，第 31 條第 3 款）也可以是非專屬（排他）性（普通使用權，第 31 條第 2 款）。利用權與使用權在內容上係一致，均為對作品之利用，使用權是以利用權這 一母權為基礎而產生的子權利。使用權實際上就是授權，德國發明專利法（第 15 條）、商標法（第 30 條）也使用授權這個概念。著作權法中之所以使用「利用權」
與「使用權」的概念，是基於一元論的原則下，透過「使用權」此一概念宣告利用 權的不可轉讓性，始終保留予作者的財產權，使用人獲得的僅是使用權108。德國著 作權法第 31 條使用權授予之規定，不僅在協議的當事人之間有效，而且對第三人 也有效，即具有所謂的物或準物的效力。
簡言之，前述授權（Lizenz）之概念係指授權人將其權利之使用權授予被授權 人，授權人所享有之權利為「母權（Mutterecht）」，被授權人所取得之使用權為
「子權（Tochterrecht）」109。使用權授予，絕非部分讓與，係視為母權之單純負擔，
一旦權利授予終了，該負擔即歸消滅，權利復歸授權人110，是以授權被認為是「限 制讓與」，此一特徵與被稱為「無限制讓與」之權利賣斷完全不同111。