第五章 從日本法觀察登記對抗效力
第二節 日本登記對抗之學說爭議
對於不動產變動採取形式主義之我國的物權法而言，理解採取意思主義及對 抗主義之日本法上的理論演變，表面上看來似乎僅具有知識層面上的意義；但在不 動産物權外，關於動產及無體財產權之移轉及設定擔保物權部分，我國之特別法上 不乏採取登記對抗主義之規定者（例如民法 826-1 條、海商法第 9、36 條、民用航 空器法第 20 條、動產擔保交易法第 5 條、積體電路電路佈局保護法第 22 條、商 標法第 39 條、專利法第 62 條等），然相對於對形式主義生效充分討論，我國對於 登記對抗主義之探討尚勘致用仍嫌不足261。
日本不動產物權變動採登記對抗主義行之多年，學說雖多元但融合且成熟。關 於不動產物權之變動，日本民法第 176 條規定：「物權之設定及移轉僅依意思表示 即生其效力。」本條雖僅規定「設定及移轉」一情形，但其他如消滅與變更亦有本 條之適用，故本條為物權之得喪變更的一般規定。第 177 條則又規定：「關於不動 產物權之得喪變更，非依不動產登記法等登記相關法律規定爲登記者，不得對抗第 三人。」一般見解普遍地認爲在立法沿革上，上述二條規定無疑地係採法國法之意 思主義與對抗要件主義，但在實際上之運用及解釋，學說及實務卻存在著各種不同 的看法262。
260 陳自強，前揭註 2，頁 59。
261 陳洸岳（2006），〈日本法上不動產物權變動理論演變之討論〉，駱永家教授七秩華誕祝壽論文 集編輯委員會（著），《邁入二十一世紀之民事法學研究：駱永家教授七秩華誕祝壽論文集》，頁 464，台北：元照。
262 陳洸岳，前揭註 261，頁 464。
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物權具有對世效力，對任何人皆可主張其效力；在排他性上，則不容許與自己 效力相互衝突矛盾之其他物權的同時存在，因此，當登記對抗主義一方面說物權變 動已因當事人之意思表示發生效力263，理論上讓與人應已因第一次讓與而成爲無 權利人，其後的第二次讓與即屬無權處分，其後的第二受讓人等，理應無法有效取 得該當物權，另一方面二重讓與成爲可能，則已完成登記之第二受讓人得依第 177 條對抗第一受讓人，甚至取得該當物權，則第二受讓人之權利由何而生264，合理解 釋乃是「未經登記之物權變動行爲本身並非完全，因此所取得之物權不論於絶對性 或排他性上，皆仍有其瑕疵存在，必須經由登記加以治癒，設若受讓人遲遲未辦理 登記，而遭他受讓人先行登記，亦不無可能發生失權之效果」。
日本法上關於二重交易（一物二賣）登記對抗效力之理論，日本學說及實務就 此問題之辯論可說是百家爭鳴，然於結論上卻趨於一致：於二重交易之情形，在第 一受讓人尚未登記期間，第二受讓人若屬善意且先行登記，第二受讓人取得所有 權，第一受讓人將因此確定喪失該當權利265。日本商標法第 31 條第 5 項非專屬授 權「未經登記不得對抗第三人」與日本民法第 177 條採相同立法，基於第 177 條 發展出之法理應可適用於「未經登記不得對抗第三人」之相同規定266，本文為討論 我國授權採登記對抗主義下二重交易（一商標/專利權二重專屬授權或讓與）之物 權變動效力，以商標權人將商標權專屬授權予第一重被授權人（前手），但於第一 重交易未爲登記前，又專屬授權予第二重被授權人（後手）或讓與他人，隨即進行 登記之事例，套用日本登記對抗學說以討論各種見解的適用可能性。
263 黃銘傑（2008），〈「登記對抗主義」輓歌〉，《月旦法學雜誌》，154 期，頁 240。
264 陳洸岳，前揭註 261，頁 464、470；鈴木祿彌（著），渠濤（譯）（1999），《物權的變動與對 抗》，頁28，北京：社會科學文獻。
265 黃銘傑，前揭註 263，頁 240。
266「登録しなければ，第三者に対抗することができない」と定められており，民法177 条と全 く同じ文言となりでいることから，民法の不動産における判例法理がそのまま適用されると考 えられている」，日下善之（2016），〈SOFTIC 事業の紹介〉，《特許研究》，61 期，頁 47。
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一、債權效果說
本說認為未登記的物權，僅具有債權的效果，當然不能對抗第三人，在二重交 易時，由於第一重交易並沒有使物權真正發生轉移，故第二重交易為有權處分267。
然該說明顯和日本民法第 176 條「僅依據意思表示而發生物權變動」的規定 相矛盾。由於未登記之物權變動，並不妨礙第三人承認其有效，債權效力說認為此 種物權變動全然無效是不妥當的268。再者，本說下的「未經登記不得對抗的第三人 範圍」則為無限制，依據目前通說第三人範圍，並非所有第三人都不得對抗，至少 得對抗無正當權利的第三人，明顯超出了債權的效果範圍，此說現在幾乎無人贊 同，僅具有學說史上的意義269。我國學說也有類似主張，未經登記之授權契約，僅 具有一般債權契約之效力，經登記之授權契約，則像租賃契約物權化一樣，取得對 抗第三人之效力270。
二、相對無效說（相對的物權變動）
本說認為即使授權未經登記，也在當事人間發生了物權變動，只是在與第三人 之關係上，該物權變動係相對無效，故第二重交易成為可能。依據通說日本民法第 177 條登記對抗條文的文義中可推斷出，原權利人與前手之第一重交易行為即使對 後手不生效力，後手也可以積極地承認第一次交易行為的法律效果。本說受批判之 處則為難以說明為何已經無效的法律行為可以基於第三人的承認而變得有效，且 否定了物權的絕對性271。
267 我妻榮（著）、有泉亨（修訂）、李宜芬（校訂）（1999），《日本物權法》，頁 138，初版，台 北：五南。
268 我妻榮，前揭註 267，頁 138。
269 小野幸二（2006），《物權法》，頁 36，3 版，東京：八千代；河上正二（2012），《物権法講 義》，頁85，1 版，東京：日本評論社；龍俊（2012），〈中國物權法上的登記對抗主義〉，《法學 研究》，2012 年第 5 期，頁 138-40，
http://www.faxueyanjiu.com/ch/reader/create_pdf.aspx?file_no=20120507&year_id=2012&quarter_id=5
&falg=1（最後瀏覽日：07/23/2018）。
270 黃右昌（1977），《民法物權詮解》，台北：台灣商務。
271 黃銘傑，前揭註，頁 241；龍俊，前揭註，頁 138；小野幸二，前揭註 269，頁 36-37；河上正
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三、不完全物權變動說
亦有被稱為「非無權利構成說」依本說見解，無論在當事人間或對第三人之關 係，僅以意思表示雖生物權變動之效力，但如未完成登記，則不生完全之效力，原 權利人不致因此而成爲完全的無權利人，故原權利人仍可能為第二重交易，後手亦 可因登記而取得該當物權272。
本說認為權利之歸屬，本來是排他性的，但只要適用公示原則採用了對抗要件 制度，便不產生完全具有排他性之權利變動，所以原權利人也不成為完全無權利 人，雖然一意思表示即產生物權變動，但又受限於對抗要件，只有具備對抗要件才 會排他性地歸屬於特定人273。所有權並非一個單獨的權利，而是由各種權能構成的 集合體，所謂物權變動並非一次性地將所有權能一並轉移，而是伴隨著契約履行的 不同階段逐步轉移各個權能。由於不登記就不能取得完整的物權，故不具備排他 性，不能對抗第三人。在二重授權的場合，第二重授權時，由於原權利人於授權範 圍內尚未喪失全部的物權權能，故仍有權將物權再次授權給第三人。為日本著名民 法學家我妻榮所提出，此後被眾多學者接受，成為有力說。但由於該說打破了物權 的排他性、一物一權等物權法的基本原則，而且不完全物權的實質性內容很難把 握，類似於債權，亦受到眾多學說批判274。
四、優先效力說
本說提出「概念性物權」被認爲是對物的價值之概念性的支配權，此一概念性 物權得僅因意思表示而被讓與，被二重交易之概念性物權作爲一項物權而言，雖有 其完整性，但當其要以具體之物而移動時，而必須以登記決定其優先順位，排除無
二，前揭註269，頁 84。
272 黃銘傑，前揭註 263，頁 241；陳洸岳，前揭註 261，頁 471；小野幸二，前揭註 269，頁 37；
河上正二，前揭註269，頁 85。
273 我妻榮，前揭註 267，頁 138-39。
274 鈴木祿彌，前揭註 264。
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法兩立之物權的同時存在，然此等概念性物權、所有權的設定性讓與想法則飽受批 評275。
五、不真正無權利構成說
（一）第三人主張說
前述各說都著眼於第一重交易被授權人前手的法律地位，認為其所取得的物 權並非真正的物權或者是不完全的物權。本說則認為其所取得的物權無論是在當 事人間還是在與第三人間關係上都是完全有效的。但是當第三人主張第一重交易 的不完全性（未登記）時，則僅對第三人而言，第一重交易不發生物權變動效力276。 本說又細分為兩種學說：1.「否認權說」，第三人的主張在法律性質上屬於否認權 的行使，否定第一重交易間之物權變動效力；2.「相反事實主張說」認為第三人提 出第一重交易間物權變動相反或無法兩立的事實，即可否定其間之物權變動效力
277。但此說批判在於，在第一重交易間之物權變動未失效前，原權利人爲無權利人，
第三人仍無從由原權利人處取得授權。對此批判之反駁為，除非第三人有積極放棄 否認權之意思表示，否則就該授權取得與該物權變動有所牴觸之利益時，即包含否 認其他與其取得利益行爲相牴觸之物權變動278。
（二）第三人出現可能說
本說不贊同以擬制第三人之意思而架構否認權，而是將其修正爲純粹實體法 上之構成，當事人間所發生之完全的物權變動效力，因爲第三人的出現此一事實，
而不得對該第三人主張其變動效力。即第一重交易之物權變動的效果受第三人出
而不得對該第三人主張其變動效力。即第一重交易之物權變動的效果受第三人出