第二章 商標權與專利權之本質
第四節 小結
我國 106 年專利法部分條文修正草案修正條文第 62 條「第一項授權經登記後，
發明專利權移轉者，其授權契約對受讓人仍繼續存在。」建立讓與不破授權原則，
明定專利授權契約經登記後專利權移轉者，授權契約對於受讓人繼續存在。修法理 由為「增訂第四項。為保障被授權人之實施權益，爰參考商標法第三十九條第三項，
明文規定發明專利權移轉不影響原授權關係之存在90。」專利法修正草案增訂第 62 條第 4 項讓與不破授權原則，係參考商標法規定，但實務上專利法又採排他權說，
與我國商標權以商標使用為要件，本質具積極權能，故可能發生矛盾之現象。
我國商標法讓與不破授權原則乃參考日本法，日本商標法第 31 條 4 項「通常 使用權自登記時點起，於其後取得該商標權或專用使用權或者對於該商標權的專 用使用權者，始生效力91。」日本特許法第 99 條「通常實施權，對在其發生後取 得該專利權或專用實施權或者對於該專利權的專用實施權者，具有其效力。」明定
90 經濟部智慧財產局，〈公告專利法部分條文修正草案〉，
https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=669103&ctNode=7452&mp=1（最後瀏覽日：06/13/2018）。
91 日本商標法第 31 條第 4 項
通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権につい ての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる。(本項追加、平 23 法律 63)
補充說明：本條2011 年修法前為準用日本特許法第 99 條規定，2011 年修法後第 99 條通常實施 權由登記對抗制改為採當然對抗制。
日本特許法第99 条 (通常実施権の対抗力)
通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実 施権を取得した者に対しても、その効力を有する。(改正、平 23 法律 63)
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不破授權原則，日本商標法與專利法皆得以採不破授權原則係因商標權本質兼含 積極使用權與消極排他權，專利權本質亦同。今因政策考量，專利法參考商標法增 訂不破授權之條文，同時卻仿效美國專利法採排他權說，於美國專利受讓人才擁有 對侵權第三人提起訴訟之權利，專屬被授權人未被授予排他權，其僅取得的是專利 侵害免責權，基於前述原因美國法將專利權定性為排他權不難理解。我國立法例由 於同時繼受美國及日本法雙重影嚮之故，兼有二者之特色，採納各國立法例截長補 短原本為美事一件，但是參酌美國排他權說跟日本法的不破授權，如此東拼西湊、
移花接木的專利法活像 Frankenstein92一樣怪誕，更增添專利授權效力的紛爭。
日本學者：「按專利權究竟為獨占權還是排他權，關於此點雖有不少爭論，但 似無何實益。因如係獨占權，則當然具有排他權，反之如係排他權，則亦當然享有 獨占權。此問題主要係就二重專利而發生，但其結論並非取決於那一說而定，而應 自產業政策觀點來決定93。」在多數情形下，對兩者不予區分並不影響權利行使，
然於解釋授權登記效力時則產生窒礙，如採排他權說，將專利權解釋為不具積極實 施權能，於非專屬授權時，被授權人僅取得具債權效力之被訴免責權，並未被授予 積極實施權，難以解釋不破授權原則，為何非專屬授權經登記後，可以發生物權效 力而繼續實施專利。
由經濟分析角度出發，無論對有體物或對無體的智慧財產權，必須具有「排他 性」才得以實現有效率的資源利用及發揮最大效益的資源分配，以此前提有規範一 致的必要94。排他權的行使確實為專利權受侵害時的「不作為請求權」基礎，然專
92 科學怪人（Frankenstein; or, The Modern Prometheus），又譯作《法蘭克斯坦》，是西方文學中的 第一部科學幻想小說，法蘭克斯坦是故事中的瘋狂醫生，因為以科學的方式拼湊屍塊創造出人造 人，稱為「法蘭克斯坦的怪物」，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/科學怪人（最後瀏覽日：
07/11/2018）。
93 中山信弘，前揭註 77，頁 309-10；楊崇森，前揭註，頁 313-15。「中山信弘教授も,次に示すよ うに,特許権の本質は純粋に立法政策の問題である旨を述べておられる」，田辺徹（2003），前揭 註81，頁 62。
94 陳蕙君，前揭註 39，頁 6。
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利權受侵害而請求損害賠償的計算基準，參酌我國專利法第 85 條95之損害賠償計 算方式可分為下列四種：1.具體損害（第 1 款前段）；2.差額（第 1 款但書）；3.
總利益（第 2 款前段）；4.總銷售額（第 2 段後款）。前述任一種計算基礎皆是基 於專利實施後所取得之經濟上的利益，換言之，如專利權人或專屬被授權人如不實 施專利，又何來的損失得以請求賠償。另外，由於專利可能只涵蓋整個產品或服務 的一小部分，但是專利權人卻可能索取代表整體產品或服務價值的金錢或衡平救 濟，如果專利只占了產品或服務的一小部分，法院應該判決合理的授權金，並採用 所謂的「分配原則」。分配原則在計算損害賠償時，不應該以侵權產品的總價作為 計算基礎，就是若該專利只占產品之一部，或作為該產品之改良設計時，其損害賠 償計算基礎應予限縮96，前述的分配原則亦代表了專利權有區分積極實施權與消極 排他權的實益。
多數採排他權見解的原因為認為專利權不必然得以自己實施專利，尤其與其 他在先專利有重疊之部分，可能侵害他人專利，但這個解釋是混淆了排他權範圍與 實施權範圍，區分積極與消極二種權能之實益在於，前者為專利權人所得積極主張 實施的對世權能；後者為消極排除他人侵害之排他權能，具有被動保護權利性質，
原則上範圍大於積極實施權，而專利權保護範圍之概念97。採排他權說的見解，在 直覺上，取得專利權即得排除他人實施，但是對於自己實施，因否認專利權存有實 施權而未明確區分排他權範圍與實施權範圍，反而讓專利權人、尤其是被授權人未
95 專利侵害的賠償範圍則明文規定於專利法第 85 條，專利權受侵害而請求損害賠償時 : 一、可以依照民法第216 條規定，但假若不能提供證據或方法證明損害時，發明專利權人得就其 實施專利權通常可獲得之利益，減除專利權受侵害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所 受損害。
二、依照侵害人因該侵害行為所得之利益，且侵害人無法舉證成本或必要費用時，以銷售該項物 品全部收入為其所得利益。
96 楊智傑（2014），《專利法》，頁 277，1 版，台北：新學林。
97 陳蕙君，前揭註 39，頁 11。
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去積極瞭解兩者範圍之不同，未取得重疊部分之專利授權逕自實施專利，使其陷於 未必故意侵害他人專利之不利地位。
基於上述理由，本文認為我國專利權本質，亦同於商標權本質兼含積極權能與 消極權能，且區分兩者更能具體分析對於授權之權利變動內涵，於討論我國授權登 記對抗效力亦有極大實益。
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