第三章 契約責任 V.侵權責任
第六節 「賠償範圍」的區別
第一項我國契約責任與侵權責任有關「賠償範圍」面概論
損害賠償範圍，契約責任與侵權責任存有差異。侵權責任的賠償範圍，以填 補受害人所受損害及所失利益為限（民法第 216 條第 1 項）238，即限於具體損害，
有民法第 192-195 條的特別規定適用。另從損害賠償方法觀察，則損害賠償目的 在填補所生損害，故應回復「應有狀態」，而非「原有狀態」239。而契約責任的
237 相關國內論述請參酌陳忠五，前揭註143，頁27 以下。從法學觀察層次，另一個問題是在 對「權利」與「利益」提供的保護層次上，要否平等視之的問題，基此，在契約責任部份，由於 契約利益是可透過契約內容具體特定，而契約關係人是可能預見的，故我國通說向來認為對契約 責任的保護客體「權利與利益」是採等同視之。然而，對侵權責任而言，對「權利」與「利益」
則是採差別保護或平等保護，則各有互見，日本2004 年新修正民法第 709 條及法國民法第 1382 條採平等保護，而德國民法第823 條第 1 項及我國民法的 184 條第 1 項前段採差別保護，相關參 考文獻中田裕康，<民法の現代語化>，ジュリズト No1283，2005 年；潮見佳男，「基本講義：
債権各論Ⅱ－不法行為法」，頁15-23，新世社，2005 年；陳忠五，前揭註143，頁298-299 以下；
王澤鑑，前揭註117，頁 83-84。
238 曾興隆，前揭註 25，頁 21。
239 曾世雄、詹森林，前揭註 198，頁 18；最高法院 64 年第 6 次民庭總會決議。
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損害賠償範圍，契約責任包括履行利益（例如不完全的履行利益，民法第 227 條 第 1 項）及固有利益，除了與侵權責任一樣的所受具體損害範圍為其賠償範圍外，
尚可依契約自由原則，當事人事前約定違約金；且債編修正後依民法第 227 條之 1 規定準用侵權責任有關民法第 192-195 條規定。如契約當事人並未約定賠償額 時，得依一般原則民法第 213 條以下的規定240。
如從契約責任的債務人違反契約義務型態的不同，可分為「給付不能」、「給 付遲延」、與「不完全給付」三種類型241。其中，「給付遲延」或「給付不能」所 侵害者，主要是債權人依契約所得享有的「履行利益」或「給付利益」，故此即 為賠償範圍。至於「不完全給付」，依違反義務形態的不同，又可分為「瑕疵給 付」與「加害給付」二種形態。「瑕疵給付」所侵害者，固然是債權人依契約所 得享有的「履行利益」或「給付利益」，惟「加害給付」所侵害者，則大多屬履 行利益或給付利益以外之其他利益（或稱為「固有利益」或「完整利益」），針此 部分即為不完全給付的賠償範圍。另學者陳自強則是認為民法的給付不能與給付 遲延，主要係針對主給付義務所設的制度，而不完全給付，則是特別針對積極侵 害債權所設置的，蓋不完全給付在概念上可類分兩類，一類是「不良履行（包括 瑕疵給付及加害給付）」，另一類則是「其他義務違反（除主給付義務以外的義務
240 王澤鑑，前揭註 117，頁 97。這裡指的即是與侵權責任賠償範圍是相一致部分。
241 契約責任（或債務不履行責任）的類型，除「給付不能」、「給付遲延」與「不完全給付」
三種之外，是否尚包括債務人於履行期限屆至前預示拒絕給付之「給付拒絕」此種類型？我國學 者通說係肯定見解。參閱鄭玉波，論不為給付與不為完全之給付，收錄於「民商法問題研究」（二），
頁22-24，三民，1980 年；史尚寬，前揭註 25，頁 392-397；姚志明，論拒絕給付，法學叢刊第 43 卷第 3 期（171 期），頁 52 以下，1998 年；姚志明，<回顧不完全給付制度於民法七十年來之 發展>，蘇永欽等「民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）總論、債編」，頁378-379 頁，2000 年；林誠二，前揭註25，頁 52、147；劉春堂，「民法債編通則（一）契約法總論」，頁325-327，
2001 年；鄭玉波著，陳榮隆修訂，前揭註 152，頁 333 以下；詹森林，<不完全給付－最高法院 決議與判決之發展>，「民事法理與判決研究（二）」，頁 150-154，元照，2003 年；陳猷龍，「民 法債編總論」，頁164、168-172，五南，2003 年；黃茂榮，「債法總論，第二冊」，頁 240-241，
自版，2004 年；姚志明，前揭註 25，頁 227；王澤鑑，<不完全給付之基本理論>，「民法學說 與判例研究，第3 冊」，頁 83，自版，2004 年；曾品傑，<債務不履行之新風貌>，台灣本土法 學第77 期，頁 182-183，2005 年；陳忠五，前揭註143，頁 28-29。惟學者邱聰智認為預示拒絕給 付是一種「契約不履行」型態，不是一種「債務不履行」型態，共通的債務不履行，只有給付不 能、給付遲延及不完全給付三種型態，參邱聰智，「新訂民法債編通則（下）」，頁77-78，元照，
2001 年。針對此一問題，最高法院未明確表示意見，但從若干判決字裡行間，似乎係採否定見 解。針此有關實務見解論證，參酌陳忠五，前揭註143，註 9。
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群，解釋上會包括通說的從給付義務、狹義的附隨義務即保護義務）」，惟台灣的 不完全給付，目前通說僅承認「不良履行」這類242。如從學者陳自強有關不完全 給付的分類，則相對應的賠償範圍，解釋上是包括債權人依契約所得享有的「履 行利益」或「給付利益」，及「固有利益」或「完整利益」，故本文認為就賠償範 圍觀察，通說不完全給付與陳自強教授所言的概念上不完全給付的賠償範圍似無 不同。但若從不完全給付的契約關係所生的其他義務群架構論理完整性觀察，陳 自強教授見解涵蓋面較為完整，同時亦呈現出此部分，恰為侵權責任與契約責任 就保護義務範圍競合的部分。
第二項比較法與我國民事醫療實證觀察
所受損害如屬法律所保護的權利，成為損害賠償範圍並無問題，此不論從侵 權或契約責任方面均相同。然就「利益」部份的損害判斷上，從契約責任角度，
基於契約關係上的「利益」，原則上得透過契約當事人基於私法自治、意思自主、
契約秩序，自由創設某利益，決定其歸屬主體，界定其內容及範圍243。前述契約 利益反映入契約即構成契約給付義務（契約關係中的行為規範或行為準則）。一 但違反該給付義務即構成契約責任。此部分探討賠償範圍將與保護客體具有關聯 性，從而，認定為權利保護客體範圍，當責任要件均具備時，則屬賠償範圍，此 國際與台灣並無不同。
第一目選擇就醫機會喪失
機會喪失是否是損害類型？如是，它損及什麼？由誰負舉證責任？向來為我 國實務上爭議之處。實務態度，有無過失原告應具體指明並需為該過失損及何種 損害須舉證244。詳細論證請參前述伍、「權利保護客體」內容。
242 陳自強，前揭註 115，頁 94。
243 陳忠五，前揭註 143，頁307。
244 Case.SU1 士林地方法院 91 年度重訴字第 580 號判決：「…. 但截肢一事依現有醫療常規 應於何時告知？被告戊告知截肢事之時間有何不當？原告則未有任何証據証明，尚難認被告戊有 何違反醫療法規定告知之義務。又原告所謂醫療自主權係指其決定是否轉院至其他設備及技術更 佳的醫院請求救治，或得以積極敦促被告儘早採取防免之權利，但原告是否轉院究以何種標準為 據？所謂技術更佳之醫院有何証明？又此「權利」被侵害，與原告乙截肢間有何關聯？原告並未
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第二目慰撫金部分
植物人因其人格法益受損固得依民法 195 條第 1 項請求慰撫金；而植物人之 配偶可否請求慰撫金？實務肯否見解均有245。
第三目損害賠償內容
除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損 害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第 216 條規定甚明。所謂所 受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利 益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。例如新光 醫院唐氏兒症案（Case.O&G6），原告請求被告賠償醫藥費用、人力照顧費用、
特殊教育費用，係因被告債務不履行及侵權行為致損害上訴人自由選擇之權利，
產下非其所預期而患有唐氏症等多重重度障礙之男嬰張○華，現在及將來必須支 出之費用損害，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害246。
第四目與有過失問題
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，
民法第217 條第 1 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公 平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之；且於債務人應負無過失責任者，亦 有其適用，此最高法院85 年台上字第 1756 號、79 年台上字第 2734 號判例意旨 可資參照。有趣的情形會產生在「結果債務類型」的醫療契約裡，結果未實現債 權人與有過失時，應如何處理問題。本文認為要將與有過失適用於醫療民事事件 上，似乎應該謹慎些，至少，法院應就為何患者須就該損害分擔方符公平說理清 楚，而非僅因患者未告知病史247或延遲就診248即當然認為患者應就嗣後所生損害 負擔部分責任。
能提出任何事証証明，均難採信。…」；進一步相關文獻，參陳聰富，前揭註 236，頁 193-251。
245 採肯定見解：台灣高等法院 92 年重上字第 111 號判決，認為民法第 195 條第 1 項所指人 格權及人格法益不同（參照最高法院九十二年度台上字第一五○七號判決），故被害人之配偶得 依第195 條第 3 項準用第 1 項向加害人請求慰撫金；最高法院 94 年度台上字第 2128 號。
246 參台灣高等法院 90 年度重上更(一)字第 48 號判決(910319)。
247 台北地院 93 年醫字第 1 號民事判決
248 台灣高等法院 93 年上易字第 1032 號民事判決
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細繹言之，與有過失明文規定於我國民法第 217 條規定中，其中，有關警告 通知義務規定在該條第 2 項：「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人 不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。本條項源自德國民法 第 254 條第 2 項規定，該條項規定：「如被害人之過失，限為其疏於警告債務人 其不知且不可得知的特別高之損害危險，或疏於避免或減輕損害，亦有與有過失 之適用。本條規定準用第 278 條規定」249。姑且不論德國民法第 254 條第 2 項規
細繹言之，與有過失明文規定於我國民法第 217 條規定中，其中，有關警告 通知義務規定在該條第 2 項：「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人 不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」。本條項源自德國民法 第 254 條第 2 項規定，該條項規定：「如被害人之過失，限為其疏於警告債務人 其不知且不可得知的特別高之損害危險，或疏於避免或減輕損害，亦有與有過失 之適用。本條規定準用第 278 條規定」249。姑且不論德國民法第 254 條第 2 項規