第二章 醫療訴訟民事責任實證分析
第二節 醫療行為定性及特性
第一項醫療行為定性
雖然，醫療臨床活動隨著醫療新興科技研發蓬勃而日趨多元，目前尚無法律 對「醫療行為」作定義性立法規範，我國衛生署主管機關基於醫務行政角度對醫 療行為認定，依衛署醫字第 10788 號函示（65 年 4 月 6 日）：「凡以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診察及治療，或基於診療、診 斷結果而以治療為目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱，謂為醫療行為」
59。另衛署醫字第 82075656 號函（82 年 11 月 19 日）：認為不屬於醫療行為之範 疇者，包括:1、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿手法或使用民間之外 敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為; 2、未使用儀器，未 交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行 為，如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功等方式，
對人體疾病所為之處置行為。從而，衛生主管機關基本上係採廣泛承認醫療行為 態樣，但基於醫政管理政策考量，排除屬於傳統民俗療法。
學者間對醫療行為定性容有差異性，有採「包括疾病、傷害之診斷、治療，
治後情況之判定，以及療養指導等具有綜合性的行為內涵之法律事實」60。有採
「有關疾病之診斷治療、預防、畸型之矯正、助產、墮胎及各種基於治療目的及 增進醫學技術之實驗行為。」61。從而，學者對醫療行為定性係採廣義，然而，
面對醫療行為是否應有消費者保護法服務責任適用或醫療法第 82 條第 2 項適用 的醫療行為態樣時62，則傾向以限縮於「以治療為目的的醫療行為」態度63，卻未
59 黃丁全，「醫事法」，頁 119，元照，2007 年。
60 朱柏松，「消費者保護法論」，頁 242，翰蘆，1998 年。
61 黃丁全，前揭註 59。
62 有關醫療行為是否適用消保法的探討文章很多，林誠二，〈醫療行為與消保法之適用〉，台灣法學雜
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有文獻對如何清楚區分廣狹醫療行為及區分正當化基礎做進一步交代；然而，如 此學者主張實務上似乎並未意識到，此參臺北地方法院民事判決 96 年度醫字第 12 號，本案法院認定系爭契約關係是整形美容醫療契約，卻排除原告消保法主 張適用。
本文認為何謂「治療為目的」定義，恐怕是很難做一清楚界定，例如，基 於治療患者因其外貌不佳所導致自卑所進而從事的美容醫療，是治療目的？還是 非治療目的？又舉一例，健康檢查，是治療目的或非治療目的？恐怕會解釋上是 容有爭議空間。既然解釋上不明確，學者主張用此標準作為系爭醫療服務行為是 否適用消保法服務責任衡量標準，恐助益不大。另從臨床醫療提供服務態樣觀察，
類似像旋轉壽司吧的運輸帶，患者一有主訴或徵兆，醫療團隊即對應提供相關醫 療行為，患者之後的反應，醫療人員再作為相應處理，其實絕大多數情形均能為
「廣義的治療目的」所包含，從而，以此標準作限縮解釋處理方式，本文是採保 留看法。
本文鑑於醫療行為具多元特質，所引發醫療糾紛形態亦各式各樣。然而，所 謂「醫療糾紛」，則依醫療糾紛處理法草案第 2 條規定係指「在醫療過程中，病
誌第140 期，頁 81-88，2009 年；吳俊穎，<醫師告知義務急速擴張的時代－法界的期待與醫界的 臨床實務之間的鴻溝>，法學新論第 14 期，頁 87-111，2009 年；簡資修，〈醫師的賠償責任與說明
義
務──經濟分析與其法院實踐〉，月旦民商法雜誌第 22 期，頁 38-52，2008 年；月旦法學教室編輯部，〈醫 療行為是否有消費者保護法之適用〉，月旦法學教室第64 期，頁 102-106 頁；陳聰富，「侵權歸責原則與 損害賠償」，頁205-253，元照，2008 年；詹森林，〈公立醫院之醫療行為與消保法之服務無過失責任──
公、私立醫院之差別待遇？──最高法院九三年台上字第一四八六號判決之商榷〉，台灣本土法學雜誌第 70 期，頁223-226，2005 年；陳忠五，〈產前遺傳診斷失誤的損害賠償責任─從「新光醫院唐氏症事件」論我 國民事責任法的新課題〉，國立臺灣大學法學論叢34 卷 6 期，頁 107-260，2005 年；林欣柔、楊秀儀(2004)，
〈告別馬偕肩難產事件？—新醫療法第八十二條第二項評析〉，《月旦法學雜誌》，112 期，頁 24-34；黃立，
〈我國消費者保護法的商品與服務責任（二）〉，月旦法學教室第10 期，頁 75-88，2003 年；侯英泠，〈論 消保法上醫師之安全說明義務─臺灣高等法院八七年上字第一五一號判決評釋〉，台灣本土法學雜誌第 37 期，頁63-77，2002 年；陳忠五，〈醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域 (馬偕紀念醫院肩難產案 件)判決評釋〉，台灣本土法學雜誌第 7 期，頁 36-61，2000 年。
63 陳聰富，＜醫療行為與犯罪行為（上）─告知後同意的刑法上效果＞，月旦法學教室第 69 期，頁 61-74，2008 年；吳志正，「解讀醫病關係Ⅰ」，頁 60，元照，2006 年。
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人與醫事人員或醫療機構間，因傷害、殘廢或死亡之醫療事故所生之糾紛。」。
在醫療過程中之醫療行為，又可分為廣義醫療行為及狹義的醫療行為，廣義醫療 行為係與醫學知識和技能有關，會產生衞生上危害的行為；狹義的醫療行為，則 是指與醫生執行醫療業務有關之行為64。從而，本文基於保障患者權益考量，使 有損害時盡可能提供其救濟可能，採廣義醫療行為。就目前醫療民事實務案件觀 察，也是採廣義醫療行為65。
若從比較法觀點，英德國對「治療」認定上包括診斷的過程的較寬認定，也 包括手術後一般醫學和護理照護。因此，不僅是侵入性，也包括非侵入性的方面，
像醫師製作病歷並且提供治療的建議，例如治療計畫、對患者建議轉診其它專家 的建議意見等66。日本部分，亦是採廣義醫療行為，包括了疾病、傷害的診斷、
治療及癒後判定、療養指導、實驗行為、矯治、預防、墮胎、美容等67。 至於涉訟醫療行為所歸屬醫療科別案件量觀察，台灣實證資料呈現內科、外 科及婦產科分別高居前三位68；相較日本情形，依據日本最高裁判所公布資料，
涉訟醫療科別列居前三位與台灣相同，依序分別亦是內科、外科及婦產科69。
第二項醫療行為特性
醫療行為之特性可略歸類分為八70，一、多樣性：其行為類型、範圍及內容 多樣性；二、侵權性：可分為醫療行為內含侵襲性危險性本質、醫療侵權行為、
醫療加害給付的侵權損害、醫療完全給付的侵權損害；三、協力性：行為上及體
64 菅野耕毅，「医事法学概論」，頁 125，医歯薬出版株式会社，2004 年。
65 沈冠伶，前揭註 36。
66 M Jones, Medical Negligence, 3nd ed,London, paras 4-003 ff, Sweet & Maxwell,（2003）.;
D Giesen, Arzthaftung, 4Aufl., Tübingen:Mohr Siebeck, 1995,Rn.110.。
67 菅野耕毅，「医療過誤責任の理論」，頁 103，信山社，2001 年。
68 沈冠伶，前揭註 36，圖表十一。
69 日本最高裁判所 2007 年公布「裁判の迅速化に係る検証に関する報告書」，第一審にお ける専門訴訟事件の統計について，49 頁。
70 詳細論述請參吳志正，「醫療契約論」，東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文，頁 8-98，2006 年；黃丁全，前揭註 59，頁 136 以下；劉文瑢，「醫事法要義」，頁 179，合記，1999 年。
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質上協力性；四、專屬、從屬性；五、裁量性；六、專業性；七、有限性；八、
不確定性：給付內容及結果不確定性。
基於上述醫療行為特性考量，在法律層次上及實證醫學上因果關係制度的
「特定」功能會被削弱及空轉。具體言之，法律層次上因果關係，在建置二個具 有必要條件關係下，依「一般社會通念」，有前事實出現時，即有後事實出現，
二者具有相當性。在醫療事件所涉及專業性，是沒有辦法依「一般社會通念」來 進行判定，將須倚賴「實證醫學」。而實證醫學資料，僅對特定疾病或用藥等分 析統計，故實證醫學是邏輯與方法學，從醫學研究文獻審查、透過機率概念所衍 生出的統計數據判讀等，本身即具有侷限性，僅能解決的是特定臨床問題（透過 系統回顧、 隨機對照臨床試驗、 世代研究、 或其他研究方法等， 耗時耗費須 有大量資金挹入） 、新興或罕見疾病欠缺實證、意涵有推論命題風險、統計錯 誤的機率、與經驗主義本質相同。故而，本文認為期待用實證醫學去檢視醫療的
「注意義務」與「因果關係」要件存否，其實是用一個「不確定性的工具」去特 定「待確定的法律事實」，這裡將會存有高度或然率失準問題，這也是本文認為 在醫療契約法律關係中，「因果關係」要件認定上具有高度不確定主因之一。從 而，對在醫療民事契約責任要件有關因果關係要件是否存在有些質疑，甚至認為 似乎在醫療民事契約責任要件上宜移除本項要件，因礙於若要詳細論證「因果關 係去要件化」，須分從「哲學」、「醫學」、「民事實定法規範立法論評析」及「實 證資料分析」四個面向深入探討，將會擴大篇幅很多並且使本論文失焦，故而，
本文雖認為在醫療契約責任領域內，因果關係要件存否必要性高度質疑，但在本 論文仍先依通說保留因果關係要件，留待日後有機會再作進一步做深入探討研究 及發表。