第三章 契約責任 V.侵權責任
第四節 責任主體及保護主體的區別
第一項、我國契約責任與侵權責任有關主體面概論
就「責任主體及保護主體」而言，契約責任與侵權責任有何不同呢？就契約 責任而言，落實契約相對性原則下，無論是責任主體或保護主體上，均會侷限於 契約關係的當事人間，即責任主體則為契約的債務人，保護主體則為契約的債權 人。相較之下，侵權責任則不若契約責任一樣，受限於契約關係的範圍內的當事 人為度，即是舉凡是因該致使損害發生之行為人，即為責任主體的加害人，而受 有損害之人，即為保護主體的被害人。
就主體範圍觀察，契約責任制度功能似乎較侵權責任為弱些，尤其是在醫療 過失發生在非患者及第三人的損害時，想援引契約責任來解決紛爭時，困難度會 高些。在一般商品民事責任上，有時甚會受制於一些特殊關係，例如消費關係，
惟學者詹森林曾指出，解釋上只要因商品致傷的受害人，即應讓其有向加害人（商 品製造商或銷售商）請求損害賠償的權利，不能只因其有消費關係，即受制於「消
195 十七件案件中，曾有審級原告同時主張「侵權注意違反」及「契約不完全給付（加害 給付）」僅有七件，而審理中法院未曾就「契約不完全給付（加害給付）」部分請求審酌的案件有 五件：Case.IM11【板橋地院 88 年度訴字第 2136 號判決(920519)】；Case.SU8【台北地院 87 年度 訴字第 2704 號判決(890804)、臺灣高等法院 92 年度上更(一)字第 157 號判決(931026)】；
Case.O&G14【台灣高等法院 89 年度上字第 1132 號判決(911210)】；Case OR1【台灣高等法院 92 年度上字第879 號判決（940803）】；Case.OP7【臺北地院.90 年度訴字第 5736 號（931007）有關 時效問題】。
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費者」的文字限制為妥196。
第二項、比較法與我國民事醫療實證觀察回顧
本文前述第二章所論及，原則上英國慣用侵權責任處理醫療過失案件，而德 國法則是慣用契約責任處理醫療過失案件，就非醫療契約主體，如因醫療過失受 有損害時，是否得主張損害賠償呢？針此，國外有專書197針此醫療過失發生在非 契約當事人間的問題作深入探討。其實，我國學者也有提出類似概念，針對非契 約關係當事人所生醫療民事糾紛問題，可透過先契約（即締約上過失）與後契約
（或附保護第三人作用之契約）198義務理論，解釋上某程度也能提供非契約主體 間所生的醫療過失，以契約責任尋求救濟途徑的一些助益。觀察附件一歐洲醫療 契約法Ⅳ·C-8：101 就契約當事人作一規定，從第 1 項條文意旨199，對契約當事人 是否仍擴及包括醫療機構及醫師？解釋上留下爭議空間。而就該法同條第 3 項意 旨觀之200，能提供目前國際醫療民事過失實務上爭議，有關失能人者、胎兒等，
是否能取得契約當事人地位的爭議適度獲得解決，但接下來的問題是，與相關代 理法理（例如英國意思決定法、信託法理等）接軌問題尚須再併予考慮。
從附錄三：十七件歷經三審判決患者勝訴確定案件整理表中，對權利(或責 任)主體認定有爭議案件有一件：Case.O&G14201。若從第二章實證範圍做檢索時，
會發現有關權利或責任主體爭議的類型有：患者訴訟中或是為植物人時，其繼承 人是否為權利主體的問題202，有關醫療行為人是否為契約責任主體的問題203有採
196 詹森林，<消保法商品責任上「消費」之意義—最高法院九十三年台上字第二○二一號高 週波PVC 塑膠熔接機判決之研究>，月旦法學雜誌第 122 期，頁 240-249，2005 年。
197 Rachael Mulheron ,Medical Negligence:Non-Patient and Third Party Claims,Ashgate（2010）.
198 同一概念，法國法稱為「默示之第三人契約」。此概念內涵指契約之作用保護及於第三人 或契約默示其履行關係的第三人。而附保護第三人作用之契約與我國民法第269-270 條的第三人 利益契約，二者區別在契約當事人對第三人有無「給付義務」不同，前者無，後者有。故附保護 第三人作用的契約其特徵乃在契約的保護效力及於第三人，當事人為給付時，應對該第三人盡「注 意義務」，相關文獻參酌曾世雄、詹森林，「損害賠償法原理」，頁34-37、272-276，新學林，2005 年；陳忠五，前揭註143，頁 5。
199 該條項規定：「本章適用於缔約當事人，治療提供者，提供醫學治療給他方當事人患者。」。
200 該條項規定：「患者非締約當事人時，基於契約所涉及權利，患者如同第三人契約，要求 治療提供者的履行義務。」
202 臺南高分院 96 年度重上字第 59 號：「…. 按身體、健康、名譽、自由等人格法益被侵害
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原被告有主張與抗辯但遺憾的是法院並未審酌206。
第三項、小結
按傳統以來，醫療契約係醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病 患，為之診治疾病，所訂立之契約，其契約之性質，屬委任契約或近似委任契約 之非典型契約。依民法第 153 條第一項規定當事人互相意思表示一致，無論其為 明示或默示，契約即為成立，是要約與承諾由當事人意思自由為之，如不承諾，
亦不須通知，此為一般情形，惟「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對 於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託。」民法第 530 條定有明 文。所謂「有承受處理一定事務之公然表示者」，包括所有公開以受託處理事務 為業務之專門職業人士，例如：律師、醫師等之掛牌，因此等職業或行業具公益 社會性，非屬一般事務之處理，故其若對該事務之委託，不即為拒絕之通知者，
為保護委任人之便利，依上述規定，視為允受委任，是此等有公然表示之人，如 不欲承諾時，則非為拒絕之通知不可207。又有學者認為有關胎兒以將來非死產者 為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。無行為能力人，由法定代理人代 為意思表示，並代受意思表示，民法第 7 條、第 76 條亦有明文，是無行為能力 人醫療契約之締結，應經由其法定代理人為其締結，於此情形該無行為能力人仍 不失為該醫療契約之當事人208。又綜觀前述我國醫療民事實務現況，對於權利（責 任）主體，似不若實體法規範涇渭分明，尚有擴大的情形產生，此與歐洲醫療契 約法趨勢是相近。
有關醫療機構責任認定的實證問題，出現專職於甲醫院的醫師丙，甲醫院並 未實施醫師專勤制度，丙醫師自行利用工作之餘的時間至乙診所看診209，所生醫
206臺北地方法院91 年訴字第 768 號：「….原告乙主張被告對其產檢有債務不履行使其誕生 先天肢障多重殘障的原告丙，…..被告抗辯產檢契約丙非當事人…..。惟法院未審酌此部份。另一 則是新生兒加護病房契約（臺北地院89 年訴字第 3308 號民事判決）。
207 林誠二，「民法債編各論（中）」，頁 226，瑞興，2002 年。
208 黃茂榮，「民法債編各論，第一冊）」，頁 374，自版，2006 年。
209 如丙醫師係配合甲醫院調動支援勤務至乙醫院執行醫療行為時，如產生醫療爭訟時，何 醫院須與醫師負起連帶責任？例如目前台大醫院會派其轄下醫師前往署立聯合系統院區(如婦幼、
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療爭訟其契約與侵權的責任主體判斷爭議問題，針此實務210傾向於以形式觀之契 約關係成立的當事人，即以就診事實，依社會現狀與一般情形判斷，即僅能信任 該開業執照上所表明之資訊外觀，認知該診所係由該負責醫師即被告乙所申請設 立，並由其總籌與督導醫療業務，與居於幕後真正之出資者為何人無關。故探究 契約當事人之真意，應認為原告係與被告乙締結醫療契約。是被告乙辯稱：伊為 耳鼻喉科醫師，受僱於訴外人丁公司，而擔任「南京實和聯合診所」之名義負責 人，診所之經營及管理均由丁公司決定，被告並無決定權云云，僅為被告乙與訴 外人丁之內部關係，與原告丙無涉。若從學說角度211，債務人之代理人或使用人，
關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法 第 224 條前段定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍 而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。而所謂使用 人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負 有法律上之義務為必要，故不限於僱用人與受僱人間之關係，亦不以在經濟上或 社會上有從屬地位為限，只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監 督或指揮者即足。從而，雖然臨床醫療活動醫患互動，而醫療人員僅為民法上輔 助人地位（民法第 224 條），並非醫療契約當事人。
另從附件一歐洲醫療契約法規範觀察，DCFR Ⅳ·C-8：111 治療提供機構的 責任規定：(1)如在治療契約履行過程中，該行為之履行在醫院或在另一提供治療 的組織的場所，而該醫院或者其他治療提供組織非醫療契約當事人，必須對患者 明確說明其非締約當事人。(2)當治療提供者無法被確認，醫院或者提供治療的組 織將被當作治療提供者，除非醫院或者提供治療的組織有通知患者，在合理時間 內，確認治療提供者的身分。或許能提供給我國目前實務學者通說更精緻化的參 考。
和平、松德院區)或第一、二公保大樓門診看診，這些無論支援或被支援醫療機構是否應連帶為 醫療行為者的過失行為負侵權責任？甚至是有些醫療支援勤務網是受衛生署的國家醫療政策的 直接或間接支配，關此，衛生署是否該有些什麼責任呢？這類型爭議將會 2010 年 1 月所施行 DGRs 制度後，將會日趨重要。
210 例如：臺北地院 95 年度醫字第 27 號民事判決。
211 孫森焱，前揭註 25，頁 489。
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總括而言，綜前所述，無論是契約權利主體或契約責任主體，均較傳統以來 範圍大些，與侵權責任體系下的主體（權利或責任）範圍的落差已拉近了許多。
總括而言，綜前所述，無論是契約權利主體或契約責任主體，均較傳統以來 範圍大些，與侵權責任體系下的主體（權利或責任）範圍的落差已拉近了許多。