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為分析求職勞工揭露個人資訊合法性與範圍,得就比較法的角度,參考國外 立法,以作為我國未來保障求職勞工隱私權的借鏡:

第一項 美國法

美國目前對於求職勞工揭露資訊的規範,並無一套完整聯邦法規,但得以就 侵害隱私權與反就業歧視的相關法規探討本文所涉議題。除本文第二章第一節中 以個人資訊不同而所涉及不同的美國法律規範外,綜觀美國的侵害隱私權與反歧 視法規80,由於本文的議題在探討求職關係中個人資訊揭露可能引發爭議,並由 此爭議尋求個人資訊揭露的範圍,美國法律整編侵權行為法對於隱私權的侵害已 有所整理;反歧視法規中又以 1964 年民權法第七章與 1990 年美國身心障礙人士 法對於求職程序有所著墨,故本文擬以以上規範作為探討主體:

第一款 美國法律整編侵權行為法(Restatement (Second) of Torts)

關於隱私權的侵害型態,美國法律整編侵權行為法(Restatement (Second) of Torts)已作歸類,其中第 652 A 條即規定四種型態81

1、不合理的侵入他人之隱密。

80 美國反歧視法的整理如下:

反歧視基本法有:(1)「重建民權法案」(1866 年和 1871 年)。(2)「民權法案」第七章(1964 年)。

反對性別歧視的法律有:(1)「公平報酬法」(1963 年)。(2)「懷孕歧視法」(1978 年)。 反對年齡歧視的法律主要是:(1)「就業年齡歧視法案」(ADEA 1967 年)。(2)「雇員退休 收入保障法」(EAISA 1974 年)。

反對殘疾歧視的法律有:(1)「職業康復法案」(1973 年)。(2)「美國殘疾人法」(ADA 1990 年)。

其他和反歧視有關的法律有:(1)「越南老兵再調整法案」(1974 年)。(2)「職業安全與健 康法」(OSHA 1970 年)。(3)「公平勞工標準法」修正案(FLSA 1990 年)。(4)「家務假和病假 法」(FML 1993 年)。

資料來源: 徐建平,論公平就業機會——美國勞動就業中反歧視法律述評,

http://www.cnlsslaw.com/list.asp?Unid=1862,參考日期 2008 年 6 月 11 日。

而美國對於推動禁止就業歧視的重要法源依據,另參焦興鎧,論美國推動積極行動方案以消弭就 業歧視問題之努力,長庚人文社會學報,2 卷 1 期,2009 年,頁 57 以下。

81 美國法律整編(Restatement of the Law)是由美國法律學者與法律界人士將不成文法的各項準 則,歸納整理並以條列的方式呈現,惟本身不具有法律上的拘束力,但法院於判決卻時而引用其 中的規則,作為判決的依據。因此,於原告起訴時也會引用以作為其主張的有力依據。Restatement (Second) of Torts 的中文翻譯,可參劉興善譯,美國法律學會(American Law Institute)原著,美國法 律整編侵權行為法(Restatement of the Law, Second-Torts),司法院周刊雜誌社,1986 年 5 月。

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2、他人之姓名或肖像之竊用。

3、不合理地公開他人之私生活。

4、使他人有不實形象之公開。82

而其中第 652 B 條即在說明「不合理的侵入他人之隱密」,亦即「故意以實 體或其他方式,侵入他人之僻處或獨居地點,或侵入其私人事項或私人關係,如 此種侵入於一般合理人之觀點,為高度之侮辱者,行為人應就其侵犯他人之隱私 權負責任。」83,申言之,若雇主要求求職勞工揭露其個人資訊,但此要求無法 被被一般理性的人「reasonable person」所能認同,則可能會構成第 652 b 條 的侵害隱私權的型態。然而,以「reasonable person」作為判準,實則為一項 價值衡量標準,法院仍需以充分論述或引用先前案例,方能在個案中應用。

第二款 1964 年民權法第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)

該法禁止僱用人數在十五人以上之雇主(政府及私營事業)84以種族、膚色、

宗教信仰、性別或原始國籍為由而未僱用或拒絕僱用某人,或解僱某人,或在薪 資、就業條件或權利面向上以其他歧視性手對待某人;及以任何方式實施限制、

隔離或分類其員工或求職者,從而剝奪或預為剝奪該人的受僱機會,或者是對其 員工產生不利影響的行為。以上皆屬於雇主在僱傭關係上的非法行為85

82 Restatement (Second) of Torts § 652A (1977).

(1) One who invades the right of privacy of another is subject to liability for the resulting harm to the interests of the other.

(2) The right of privacy is invaded by

(a) unreasonable intrusion upon the seclusion of another, as stated in § 652B; or (b) appropriation of the other's name or likeness, as stated in § 652C; or

(c) unreasonable publicity given to the other's private life, as stated in § 652D; or

(d) publicity that unreasonably places the other in a false light before the public, as stated in § 652E.

83 Restatement (Second) of Torts § 652B(1977).

One who intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the intrusion would be highly offensive to a reasonable person.

84 42 U.S.C. § 2000e. § 701 (b).

85 42 U.S.C. § 2000e-2. § 703(a)(1)-(2)

(a) It shall be an unlawful employment practice for an employer--

(1) to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such

individual's race, color, religion, sex, or national origin; or

(2) to limit, segregate, or classify his employees or applicants for employment in any way which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities or otherwise adversely affect his status as an employee, because of such individual's race, color, religion, sex, or national origin.

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以本條的文意可知,其主要防範就業上的歧視,尚未論及對於求職勞工隱 私權的影響,但在美國聯邦第九巡迴法院於 1998 年依據該法在 Norman-Bloodsaw v. Lawrence Berkeley Lab.乙案認為,應禁止對於女性員工做懷孕測試、對非 裔美國員工做鐮狀細胞貧血症測試,或對非裔與拉丁美洲裔員工反覆進行梅毒測 試;美國最高法院於 1971 年在 Griggs v. Duke Power Co.乙案表示,該法是為 禁止就業歧視,建立公平的待遇為其目的,而差別待遇的主要關鍵在於須為企業 經營所必需。若雇傭關係中拒絕接納有色人種,卻又無法表示拒絕接納與履行工 作的關連,則此行為應被禁止86。由此可知,美國法院的態度已透露「企業經營 的需求」(business necessity)或「工作執行的關聯」(job-related),將可能 是雇主要求求職勞工皆露個人資訊之正當依據之一,可避免受歧視的責難。

霍夫曼以基因測試為例並指出,對於求職者的基因檢測若是用來鑑別特定 人是否有易受影響的基因,則這種測試是違反民權法第七章,例如雇主以檢測猶 太女性具有易患乳癌的基因而不予錄取、降薪或不予升職,該猶太女性得主張該 基因檢測是違法的,除非能證明這樣的的檢測在某些目的下是與工作相關的

(job-related)87

第三款 美國身心障礙人士法第一章(Title I of the Americans with Disabilities Act of 1990)

美國雖於 1964 年制訂民權法(the Civil Rights Act of 1964),然而,該 法並未禁止職場上的身心障礙歧視,直到 1973 年美國國會通過復健法(The rehabilitation Act of 1973),身心障礙歧視方被禁止。復健法原先之立法目 的僅在於強化聯邦政府對於職業復健之支持,於 1974 年國會修訂復健法時,首 次將對身心障礙者的排斥與隔離視為歧視納入其規範之中,禁止在居住、教育、

醫療照顧、就業等方面接受聯邦政府財政補助之雇主歧視。美國身心障礙人法於 1990 年 7 月 26 日,由布希總統正式簽署成為法律,因其融合了 1964 年民權法,

並擴大 1973 年復健法之規範,對身心障礙者所能提供的保障也比復健法及一般 州法周延,而成為美國保障身心障礙者最重要的立法之一88

本法為美國禁止對身心障礙者在就業上予以歧視之最重要法律依據,其明文 禁止對該法所定義之身心障礙人士(身心障礙判斷標準為具有肢體或精神損害之 情形,而在相當程度上限制其一項或多項主要生活活動;具有此種損害一項紀錄 之情形;或被認為是具有這種損害之情形)在申請應徵就業程序、僱用、晉升、

86 Sharona Hoffman, Preplacement Examinations And Job-Relatedness: How To Enhance Privacy And Diminish Discrimination In The Workplace, 49 University of Kansas Law Review, at 576-577(2001).

87 Id. at 577(2001).

88 黃惠琪,美國禁止身心障礙歧視法制之研究--兼論我國相關法制未來之發展,國立中正大學勞 工研究所碩士論文,2003 年,頁 32-33。

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或開除受僱者、受僱者薪資報酬、職業訓練、或其他就業條件、情況及特權方面,

予以歧視89

在美國身心障礙人法第一章就業相關規定所欲保護對象中特別加上「可勝任 工作」 (qualified)之要求,亦即個人必須先證明其符合法定身心障礙中的情況 外,還必須具備執行某項工作主要功能之能力或資格,而僅因其身心障礙之因素 在就業上受到雇主歧視,才是美國身心障礙人法所欲保護之對象90。所謂「 可勝 任工作」之合格身心障礙者(qualified individuals with disabilities),係 指身心障礙者具備執行某項工作「主要功能」(essential functions of the position)之能力,如果其無法執行某項工作之主要功能,是否在雇主提供合理 配合措施之協助下能執行該項工作之主要功能。

換句話說,合格身心障礙者除了需具備執行某項工作「主要功能」之能力外,

還必須滿足該工作之必要條件,例如技能或工作經驗等。對於合格之身心障礙 者,法律加諸雇主提供合理配合措施之義務,但此義務不能造成雇主過當的負擔 (unuehardship);而合格的判斷標準首先在於受僱人是否可以執行該項工作之主 要功能,如果受僱人不能執行該項工作之主要功能,則判斷是否在雇主提供合理 配合措施下,受僱人即可執行該項工作之主要功能91

本法規定在正式僱用前,雇主不得要求求職人就其是否為身心障礙、身心障 礙的種類、程度為何等事項從事體檢或調查,而雇主唯一可以詢問的是關於求職 人履行基本工作職責的能力92。然而,雇主在承諾給予求職人職位後(after an offer of employment )開始工作前,即得要求求職人從事此類體檢或調查,但 亦應受下列之限制:1、所有求職人均應一起接受此類體檢或調查,不應有例外 免除之情形;2、體檢或調查所獲得之資訊,均應特別另立檔案加以保存,且應 視為是一項機密性之醫療紀錄;及 3、根據體檢或調查所獲致之結果,僅得根據 本法第一章所規定之情形加以運用,若雇主在從事體檢或調查後,決定撤回 (withdraw)先前給予職位之承諾,則該求職人即足以建立一表面證據之歧視案件 (a prima facie caseof discrimination),雇主則必須提出本法所能接受之理 由來作為必要之防禦之道93

而美國身心障礙人士法的設計目的主要還是在禁止對於身心障礙人士的歧 視,尤其禁止以與工作無關聯之檢測排除身心障礙人士就職機會94,惟與隱私權

而美國身心障礙人士法的設計目的主要還是在禁止對於身心障礙人士的歧 視,尤其禁止以與工作無關聯之檢測排除身心障礙人士就職機會94,惟與隱私權