求職勞工個人資訊揭露合法性與範圍之研究-以隱私權理論實踐為中心 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：黃程貫博士. 政治大. 學. ‧ 國. 立. 求職勞工個人資訊揭露合法性與範圍之研究-. ‧. 以隱私權理論實踐為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：傅煒程. 中. 華. 民. 國. 9. 9. 年. 1. 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v.

(3) 中文摘要勞工於求職過程中，經常面臨雇主要求其必須揭露個人資訊之情形。為使自己能更順利獲得錄取，勞工通常僅能放棄其個人資訊自主的權利而同意揭露。因此，在取得個人資訊技術快速發展的今日，如何在求職過程中兼顧勞工的隱私權以及雇主錄用合適員工的經濟利益，是值得我們正視的問題。本文將先就雇主所要求勞工揭露個人資訊的類型與目的以及因為揭露個人資訊而可能發生的爭議等議題，加以分析。另外，本文將剖析隱私權的發展過程，並藉此進一步瞭解保障隱私權的目的。此外，亦透過國內外法制與司法實務的介紹，以理解平衡勞工與雇主二者之間權利發展之趨勢。最後本文將從介紹資訊移轉模式與反思法理論內涵，論述國家應如何落實建構程序性保障，使求職勞工於揭露個人資訊時，能夠平等地與雇主充分、實質地溝通其揭露個人資訊的目的、範圍與其他權利義務關係。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 關鍵字：隱私權、個人資訊、求職者、勞工. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(4) Abstract Employers usually ask job candidates disclose their personal information before they receive offers of employment. Labor who confront the ask from employers often abandon personal information autonomy and accept to disclose just for increasing opportunity of being employed. Therefore, it is important to consider labor privacy rights and employer business benefit to employ somebody fit workplace in society that technologies of access information develop rapidly. The article begins with providing a comprehensive analysis of the different information that employers need during preemployment, researches why employers need personal information of candidates and what disputes are caused probably. The article analyzes development of Privacy Rights theory and purpose of protecting. 政治大 Privacy Rights. The article also analyzes the tendency toward balancing rights of 立 labor and employers by introducing legal institutions and judicial practice in Taiwan. ‧ 國. 學. ‧. and foreign country. Finally, the article recommends the government should establish the procedure to promote employers communicating with job candidates for purpose, scope and other rights and obligations of disclosing personal information by introducing information-shifting model and reflexive law theory.. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. Key words: privacy rights, personal information, job candidate, labor. engchi. III.

(5) 謝辭寫下謝辭，此刻的心情宛如三年多前到校辦理入學報到時，充滿了喜悅與惶恐。但不同的是，此時的喜悅是即將取得碩士學歷，完成一個階段性的人生目標；惶恐的是未來少了師長們的蔽蔭與教誨，將獨自面對更多的人生挑戰。能夠完成這篇論文，首先要相當感謝我的指導教授黃程貫博士。老師以廣納百川的學術胸襟，不但同意我嘗試不同於以往法律論文撰寫方式去設計本篇論文，也給予我相當大的空間去發揮、架構與撰寫論文內容，並且包容我在論文中一些不甚成熟的看法。尤其老師頗能體諒在職專班的學生平日仍須於職場工作的辛苦，所以不論於晚上授課或對於我的論文指導，總以同理心為學生著想，並適時關心學生論文撰寫進度；而就在即將完成論文之際，自己卻罹患重病，此時老師仍持續給予鼓勵並提供豐富的意見，費心安排學位論文考試，我才能完成本篇. 政治大論文。如此深切的師恩，學生銘感於心，並將基於老師過去的指導，不斷精進自立己。. ‧ 國. 學. ‧. 我也要感謝大學時期的公法啟蒙老師陳世民教授。老師嚴謹的治學態度，至今令我印象深刻；而於就讀大學時，每週五下午的社團活動時間，我總是帶著一堆行政法與憲法的問題向老師請教，老師也不厭其煩地逐一解釋。和老師的互動與學習，是最令我難忘的時光，也增加分析問題能力的深度與廣度，奠定我對於公法的基礎，使我得以順利應付研究所筆試，在此要向老師致上最深的謝意。. er. io. sit. y. Nat. al. n. 此外，我要感謝我的職場生涯第一位老闆，也是我的勞動法啟蒙者－魏千峰律師。當初魏律師肯僱用當時毫無實務經驗的我，讓我在純正法律工作環境下吸收經驗，開啟我對於勞動法實務的興趣；魏律師並以培植與提攜後進的態度，仔細地教導我面對爭議問題時應如何以周延的方式解決，以及如何檢索外文期刊、書籍的方法。當初報考政治大學法學院碩士在職專班時，魏律師更以實質的行動，帶領並協助我蒐集資料，亦給予我相當多的寶貴建議；而在我煩惱論文時，透過與魏律師的充分討論，方能訂下研究方向。常常覺得自己是何其幸運，能有. Ch. engchi. i n U. v. 法律實務與學術兼具的前輩指點，對於魏律師的感激，實在難以筆墨形容。我另須感謝本校的陳起行教授，因為老師在研究所的資訊法相關課程中詳細說明反思法律理論，啟發我如何架構本篇論文第五章的內容。於此，我必須還要感謝焦興鍇教授，雖未能有機會向焦老師當面請益，但焦老師卻能因為我所撥的一通電話，慷慨地出借資料與書籍給我，以作為撰寫論文時的參考文獻；而焦老師所著的專業文章與書籍，更給我相當多的啟發。而我也要感謝二位口試老師邱駿彥教授與林佳和教授能夠理解我在本篇論文所做的嘗試，並於口試時給予論文 IV.

(6) 題目的修正建議，以及提供精闢的建議，使我能察覺本篇論文的盲點，加以補充與修改，讓本篇論文更能精益求精。我同時要感謝研究所同學俊機，從大學、報考到就讀研究所期間，我們彼此之間總是可以毫無保留地給予對方最中肯的意見；另一位研究所同學巧琪，以驚人的速度完成論文，除了激勵我們這群同學更加努力外，也從不吝於分享學位考試的經驗，讓我不至於花費摸索的時間。而我也要感謝我的大學學妹鳳照，在論文寫作時遇有問題時，總是可以作為我的研討對象，並提供有關資料，就在我寫下謝辭此時，得知妳考取國立中正大學財經法律研究所，相信妳一定可以不斷地朝自己夢想邁進。此外，我要感謝劉默容律師，在過去一起的共事期間，總能給我寶貴的適切建議，使我得以用更積極正面的態度面對自己工作與人生。最後，我要感謝的是我的母親與姊姊們，從我決定自機械工程轉而攻讀法律之時起，這一路走來總是能夠信任我、鼓勵我，並給予我最大的支持。尤其是我的妻子－任志娜小姐，從我們認識交往開始，我總是忙於工作與課業，但妳總是耐心地陪伴我，在應該出遊的假日卻陪著我到各圖書館尋找資料；在籌劃結婚時，妳為了不讓我煩心，總是獨立處理婚事；婚後為了讓我可以心無旁鶩地撰寫論文，家中大小事情都交由妳打理；而在我罹患重病而一度想放棄論文時，也是妳的溫柔鼓勵，讓我能持續堅持下去，若是沒有妳的扶持與無私付出，我想我是無法完成本篇論文，也許寫下任何感激的辭語，恐怕都無法表達我對妳最真摯的情感，我只能給妳一個深深的擁抱，以表達我無限的心意。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 傅煒程. 謹誌. 2010 年 4 月. V.

(7) 目次第壹章緒論 .......................................................1 第一節研究動機與目的................................................................................ 1 第二節研究範圍與方法................................................................................ 1 第一項比較法分析研究 ........................................................................ 1 第二項文獻討論法................................................................................ 1 第三項個案探討.................................................................................... 2 第三節論文架構與章節................................................................................ 2 第貳章勞工求職時揭露個人資訊的類型、目的與爭議 ...................5 第一節要求勞工揭露個人資訊的類型......................................................... 5 第一項生理資訊.................................................................................... 6 第二項心理資訊.................................................................................. 12. 政治大第三項個人生活資訊.......................................................................... 15 立第二節雇主於經濟上需求的目的 .............................................................. 19 ‧. ‧ 國. 學. 第一項提生生產力.............................................................................. 19 第二項降低保險成本.......................................................................... 20 第三項避免雇主的侵權責任 .............................................................. 21 第三節維護公共利益的目的 ...................................................................... 24 第四節因揭露個人資訊所衍生的爭議....................................................... 25 第一項勞工同意後揭露的問題 .......................................................... 25 第二項隱私權的無故侵犯 .................................................................. 27 第三項就業歧視.................................................................................. 28 第四項揭露後的資訊保存 .................................................................. 30. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第參章求職勞工隱私權保障的相關理論發展 ..........................32 第一節傳統隱私權的源起 ...................................................................... 32 第一項美國學界初始發展 .................................................................. 32 第二項美國聯邦最高法院的發展....................................................... 32 第三項美國聯邦立法的發展 .............................................................. 34 第四項隱私權於我國的發展 .............................................................. 35 第二節隱私權的新進發展 ...................................................................... 37 第一項資訊自決權的發展 .................................................................. 38 第二項隱私權與資訊自決權 .............................................................. 39 第三節保障勞工求職時隱私的目的 .......................................................... 41 第一項從一般人民的隱私權出發....................................................... 41 第二項從求職關係下的勞工隱私權出發 ........................................... 43 VI.

(8) 第四節隱私權於求職過程中的保障相對性 ............................................... 44 第一項以否定隱私權的角度探討求職中的個人資訊開放 ................ 44 第二項以隱私權的功能探討求職中的個人資訊揭露........................ 46 第三項小結 ......................................................................................... 49 第肆章勞工於求職關係中隱私權保障之立法與司法現狀 ................51 第一節國外相關法規範介紹 ...................................................................... 51 第一項美國法 ..................................................................................... 51 第二項德國法 ..................................................................................... 56 第二節國內相關法規範介紹 ...................................................................... 59 第一項電腦處理個人資料保護法....................................................... 59 第二項就業服務法.............................................................................. 60 第三項個人資料保護法草案 .............................................................. 61 第三節國外相關判決分析.......................................................................... 63 第一項是否得以求職勞工的同意與預期作為揭露的正當性 ............ 64 第二項衡量工作關聯性與勞雇雙方利益的案例................................ 65. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三項揭露個人資訊所衍生的爭議案例 ........................................... 67 第四節國內相關判決與行政函釋分析....................................................... 68 第一項涉及隱私權之案例 .................................................................. 68 第二項涉及就業歧視之案例 .............................................................. 77 第三項雇主對於求職勞工個人資訊利用與保管的案例 .................... 78 第五節小結 ................................................................................................. 79. er. io. sit. y. Nat. al. n. 第伍章求職勞工資訊揭露過程中隱私權保障的形成 ....................82 第一節立法者具體形成揭露資訊範圍與妥當性 ....................................... 82 第一項國家干預與勞動法的新趨勢................................................... 82 第二項立法管制或勞資溝通 .............................................................. 83 第二節 Naomi Schoenbaum 的「資訊移轉模式」 ...................................... 84 第一項禁止雇主取得應徵者資訊的法律目的分析............................ 84 第二項資訊轉移模式的理論基礎....................................................... 86 第三項小結 ......................................................................................... 88 第三節如何在社會變動中尋求勞工揭露個人資訊的自律性規範 ............ 89 第一項勞雇互動下的法律形成基礎................................................... 89 第二項形成於勞雇之間的反思法律................................................... 91 第四節求職勞工揭露個人資訊的立法建議 ............................................... 94 第一項強化告知後同意的程序 .......................................................... 94 第二項敏感性或核心性資訊的保護方式 ........................................... 95 第三項揭露目的的正當性 .................................................................. 96. Ch. engchi. VII. i n U. v.

(9) 第四項第五項第六項第陸章. 取得生理與心理資訊的程序................................................... 97 雇主對於求職勞工個人資訊的保密義務................................ 98 勞工資訊揭露爭議之解決模式 ..............................................100. 結論與建議 ...............................................102. 參考資料 .........................................................110. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VIII. i n U. v.

(10) 第壹章. 緒論. 第一節. 研究動機與目的. 一般勞工為求存與發展自我等目的，故需於社會中謀求工作，而在求職過程中，雇主為能遴選合適或優秀的員工，勢必須在短暫的面試程序中獲取應徵者相關充足資訊，避免不適該工作環境的勞工進入其工作體系，且盡量降低在應徵過程中為獲取應徵者個人資訊所需消耗的成本。因此，要求應徵者同意自行揭露或同意接受如科技方式檢測程序而顯示個人資訊，常見於目前社會中雇主與應徵者的求職互動關係。然而，勞工於求職過程中，是否必然須拋棄隱私而向雇主全然揭露個人資訊？此已涉及勞工個人隱私中資訊自決的問題；且勞工為在競爭激烈的求職環境中能夠獲取青睞，此時對於個人資訊決定揭露與否，是否仍可以有完全的自我決定、未受壓迫之意識？殊值探討；而應如何在求職過程中，基於確保雇主得以僱用合適員工、避免勞工隱私權受到過度壓抑等目的，形成合宜之規範，亦將是本文重心，以有別於目前我國法制如就業服務法主要規範禁止就業歧視面向，進而補充電腦處理個人資料保護法所未能充足規範此一議題；並為因應社會變動的複雜性與科技發展的快速腳步，嘗試探討立法者除以實質理性的法律規範求職者揭露個人資訊的範圍外，另從法律社會學的角度，探討勞資雙方在高度社會互動下，如何發展界定揭露求職者個人資訊範圍的自律性規範，期待能為國內法學研究與勞資關係合諧，略盡棉薄之力。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. er. io. al. sit. 第二節研究範圍與方法. n. 第一項比較法分析研究. Ch. engchi. i n U. v. 凡世界上朝向工業化之市場經濟國家，勞雇之雙方所面臨之爭議，乃是無從避免之事件，對於多元之勞資爭議問題應運而生之處理機制、法制或司法實務見解也孕育而生。為能進一步就求職過程中勞工揭露個人資訊範圍在各國不同政治、司法、經濟環境下發展之趨勢，藉由不同國家法制中，尋求類似性及合理性之法制發展方向，故就所蒐集的中外文獻進行比較分析，對照國際研究趨勢及我國發展需要而進行之評析工作。第二項文獻討論法文獻討論與分析，乃是具有量化色彩之研究方法，亦即廣泛蒐集、閱讀、整理相關理論成果，並針對國內外書籍、文獻進行研究，加以閱讀、比較內容與分析，以及利用各類書籍、論文、期刊、統計數據、報紙，法律規定或政府出版品，對研究標的以客觀化、系統化與歸納演繹之方式深入研究。藉此研究方式探討如 1.

(11) 何去形成求職過程中勞工揭露個人資訊的合理範圍，或可為成為日後立法方向。第三項. 個案探討. 在透過比較法分析與文獻探討後，仍需藉由目前國內外實務案例分析，方能互為印證，以補強或更細緻化求職過程揭露個人資訊爭議之解決方案，或該解決方案其是否具備可行性。故選取不同類型之個案，加以探討與分析，應用個案中之見解，以期獲得更趨合理之結論。第三節. 論文架構與章節. 本篇論文共計六章，除第壹章緒論與第陸章結論與建議外，第貳章「要求勞工求職時揭露個人資訊的類型、目的與爭議」的第一節將以本節中將以美國學界資料為主，先介紹一般會探討求職時揭露個人資訊的類型，本文分為三種類型，生理資訊（包含基因檢測、藥物檢測、醫療測試、HIV檢測、智力測驗或指紋等）、心理資訊（包含心理測驗、誠實測驗或測謊等）與生活背景資訊（包含信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等）；第二節本節主要探討雇主要求求職者揭露個人資訊之經濟目的，其主要目的在於為尋求最適合的員工，增強其競爭力，降低保險支出，並減少勞工受僱後因執行職務上故意或過失行為而致生雇主的損失；第三節主要探討要求揭漏求職者個人資訊不盡然為保障雇主利益，而是為了維護公共利益，例如某些工作環境將誘發特定人疾病，而透過科技檢測技術能提早得知哪些求職者屬易受誘發者，則可避免職業災害發生；又例如部分涉及公共安全之工作，如公眾運輸、核能技術等高風險工作，若由嗜睡或其他隱性疾病者擔任，其可能帶來執行職務的風險可能大於一般人。故在此目的下，是避免雇主錄用將對勞工自己或第三人造成直接危險之勞工；第四節是介紹因揭露個人資訊所衍生的爭議，此包含勞工求職時與雇主的地位不對等，勢必將發生勞工為在競爭中求得工作，而無法合理期待其意志在毫無受壓抑下揭露個人資訊，以及隱私權的無故侵犯、就業歧視、揭露後的資訊保存等問題。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第參章「求職勞工隱私權保障的相關理論發展」的第一節將介紹隱私權從 1890 年 Samuel D. Warren 和 Louis D. Brandeis 於 Harvard Law Review 上刊載「隱私權」（The Right to Privacy）乙文起的源起過程，以及隱私權於美國與我國的發展狀況；第二節將介紹隱私權發展至今，如依據古典理論乃「獨處之權利」（right to be alone），而邁向資訊化社會後，隱私權則包括「控制自身資訊之權利」；且依德國學者看法，更將「資訊自決權」從隱私權中抽離成為單獨基本權，也因此，隱私權的內涵正從消極被動的「私生活領用不受干擾」發展為積極主動的「個人資訊自我控制」；第三節將以美國學者論述為主，強調勞工求職時與雇主的地位不對等，更應透過隱私權的最新發展的理論，對其求職時的隱私權保障，排除就 2.

(12) 業歧視，藉以維護其人性尊嚴；第四節的論述主要放在勞工求職時，基本上是與雇主之間形成一種社會互動關係，基於為能確保雇主的部分經濟上需求及公共利益，在此社會互動關係中，勞工既然不能獨存於自己的生活領域中，勢必須與社會其他人或團體有所互動，故在此無法主張絕對的隱私權利，而應在相對的隱私權利中獲得保障。第肆章「勞工於求職關係中隱私權之立法與司法現狀」的第一節將介紹與本文主題有關之國外法規範，如美國身心障礙人士法第一章（Title I of the Americans with Disabilities Act of 1990）、德國國家倫理委員會（German National Ethics Council）所撰寫告的指令、我國就業服務法與電腦處理個人資料保護法等；第二節將介紹國內與本文主題有關之國內法規範，此包含電腦處理個人資料保護法、就業服務法與個人資料保護法草案；第三節將逐一介紹美國司法實務中 Wilkinson v. Times Mirror Corp.（1989）、Loder v. City of Glendale（1997） Chandler v. Miller (1997) 、 Ga. Ass'n of Educators v. Harris（1990）、 Am. Postal Workers Union v. Frank（1989）等案，以了解並分析美國法院的立場；另於第四節亦將介紹台北高等行政法院九十一年度簡字第四九八號、台灣台北地方法院九十三年度小上字第七八號等行政、民事判決與相關行政函釋。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第伍章「求職勞工資訊揭露過程中隱私權保障的形成」的第一節將就勞動法的新趨勢為基礎，分析除了國家法律以干預力量介入勞工求職時揭露個人資訊範圍外，其他可能的立法選擇，例如以法律保障勞雇之間的協商或溝通的程序，取代國家力量的實質干預，尤其科技檢測技術的快速發展，以法律具體規範求職勞工揭露個人資訊，恐緩不濟急，因此國家法律在此種新興的勞資關係與隱私權的議題中，或許要扮演更有彈性的角色；在第二節中則介紹史康波（Naomi Schoenbaum）的「資訊移轉模式」（information-shifting model），以有別於法律禁止求職勞工向雇主揭露資訊的思考模式，反而建立勞工與雇主的溝通管道，以及雇主的合理配合措施，使求職勞工得以揭露其個人資訊，雇主以其個人資訊去營造更為合適的職場環境；第三節將從法律社會學角度出發，以屠步涅（Gunther Teubner）的反思法律（reflexive law）的理論為基礎，將國家法律設定為確保結構上與程序上符合正當性、民主原則，使人民在自律發展的空間，作出自律規範。故依反思法律，或有可能使勞資關係的互動從對抗演進為對話，以協調出合於社會期待的個人資訊揭露規範，國家法律不再作出明確的個人資訊揭露規範，而是在確保勞資雙方以及專業人士得以就該行業的特殊需求尋求合宜的個人資訊揭露範圍；第四節則是就以上討論的揭露個人資訊目的、求職勞工的隱私權保障，綜合美國司法實務見解、學者論述與德國國家倫理委員會指令，在求職的社會互動中，就揭露個人資訊的法律規範，提出個人看法。最後本文的預期成果是勞資雙方在求職過程的高度社會互動下中，基於確保雇主得以僱用合適. Ch. engchi. 3. i n U. v.

(13) 員工、避免勞工隱私權與資訊自主權受到過度壓抑等目的，以法律規範求職勞工與雇主之正當的溝通、協商程序，由雙方形成個人資訊揭露的自律規範，期望此種立法模式能形成合宜的法律規範。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(14) 第貳章. 勞工求職時揭露個人資訊的類型、目的與爭議. 一般而言，「資料」（Data）是指未經處理的數據或事實；而「資訊」（Information）則將是資料經過分析或處理後而成為有意義的或有用的資訊。而雇主基於一些特殊目的而要求求職勞工所揭露者，勢必須為符合該目的特定、具體或有意義的資訊，而非原始、龐雜或抽象的資料。因此，本文所探討的前提則是以求職勞工揭露個人的「資訊」範圍為中心。再者，勞工求職時或許會順應雇主的要求揭露特定的個人資訊，而雇主為不同的目的與科技的發展，其所要求揭露的資訊也有可能不同。本章將先介紹雇主要求求職勞工揭露個人資訊的類型，並分析要求揭露的目的，最後並分析求職勞工依雇主要求揭露個人資訊時，所可能引起之爭議。第一節. 政治大. 要求勞工揭露個人資訊的類型. 立. ‧. ‧ 國. 學. 以人力資源管理的觀點上，人事甄選包含人事甄選是組織就其所設的職位，蒐集並評估有關應徵者的各種資訊，以作出聘僱決定，並可以由求職者目前所具有的特性(包括表現出來的行為)預測其將來的工作績效1。而人事甄選具有二個功能，一為評鑑(assessment)，乃指對求職者所具之特性予以客觀的評估，以決定其合乎工作要求的程度；另一為預測(prediction)，係指從求職者目前所具有的特性(包括表現出來的行為)預測將來在工作上的績效2。雇主為落實人事甄選的功能，選取甄選或測試工具也相形重要，亦即，能提供符合信度(reliability) 與效度度(validity)的甄選或測試工具3，使雇主能選取合適的員工，即能符合雇主的要求。因此，這些工具使應徵者主動或被動地揭露其個人資訊，使雇主在選擇員工上更有客觀依據，而非僅依雇主的主觀好惡而已。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 要求求職勞工揭露個人資訊或對其進行檢測而獲得其個人資訊的發展，應先. 1. 段美玉，台灣市面販售用於人事甄選之心理測驗的比較研究，國立中山大學人力資源管理研究所碩士論文，2006 年，頁 3。 2 何耀庭，員工甄選工具效標關聯效度驗證之研究─以 A 電子公司員工為實證樣本，中原大學企業管理學系碩士論文，2005 年，頁 7。 3 信度(reliability)基本上是在探討真實分數與測驗分數間的關係，因此可以從兩個觀點來探討：1. 是指測驗分數之穩定性(stability)與測驗內容之一致性(consistency)的程度。穩定性是同一份測驗經由同一人多次施測所得分數相當類似，沒有太大差異；一致性則是測驗中各個題目在功能或性質上，是屬於同一類或趨於同一類的，即它所測量的特質是相同或極相似的。2.乃指測驗之測量結果(分數)之誤差程度。也就是當測量的誤差愈小，信度愈高；反之，誤差愈大，信度愈低。效度(validity)是指測驗分數與測驗所欲測量之品質的一致性程度而言，因此測驗的效度又可稱為測驗的正確性。欲判斷測驗是否具有正確性的特質有兩種方法，一是從測量(measurement)的角度觀之，凡是能測量出測驗所要測量的特質，就是正確性高的測驗；另一是從預測(prediction)或決定(decision)的角度觀之，能依測驗結果作出適切的預測或決定，就是正確性高的測驗。以上參考，何耀庭，前揭註 2，頁 12、13。 5.

(15) 從雇主對已經僱用的員工進行醫學檢測開始暸解。在美國，雇主開始進行醫學檢測始於二十世紀初期；1908 年 Sears, Roebuck and Company 創立執行肺結核的檢測，而其他雇主在未受限制下而逐漸擴大調查員工隱私生活。舉例而言，1914 年 Henry Ford 建立一個「社會部門」（Sociological Department），其派調查員去員工家裡檢查員工是否有賭博、酗酒或其他不被接受的行為；調查員亦調查員工的健康、醫療情況與休閒活動。當雇主發現其可以從僱用健康的求職勞工或決定留任員工中取得有意義的經濟利益時，醫學檢測於二次大戰後在僱傭契約的領域激增。醫學檢測包含血液、尿液、X 光或其他程序，雇主可以藉此得知受測者目前身體疾病，也可以推測其未來身體狀況4。時至今日，雇主基於其經濟上或其他的需求，對於應徵時的求職勞工，利用當代科技、技術揭露其個人資訊，以滿足其需求目的。而要求勞工揭露個人資訊的類型，依所參考的文獻，本文區分為生理資訊、心理資訊與個人生活資訊三大項，並於各項中再細分各種資訊型態，惟隨著科技技術的發展，取得資訊的技術將可能更多元、更便利，這也意味求職勞工未來面對雇主要求揭露的範圍將有增無減：. 立. 生理資訊. 學. ‧ 國. 第一項. 政治大. ‧. 生理資訊，就是個人的生命現象所透漏的訊息，也包含個人對周遭環境變化的具體反應，由於這些訊息或反應會因人而異，也會透漏個人生活概況、健康情形或是與生俱來的因子，不必然需與他人分享而可獨自保有；也因這種獨特性或識別性，個人當可保有對於生理資訊揭露與否的自我決定權。以下所介紹者，則為雇主可能欲暸解工作應徵者的生理資訊類型，但隨著生理學的發展，或許將有更多不同型態的生理資訊，於應徵實務中要求工作應徵者揭露：. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一款. Ch. 基因檢測（Genetic Testing）. engchi. i n U. v. 人類每個細胞的細胞核內都有一套相同的 23 對染色體，每個染色體均是由 DNA 纏繞而成，而細胞工作所需的指令便在 DNA 上；基因就是一個帶有遺傳訊息的 DNA 片段，每一種生物方能表現其特徵5。基因資訊具有下列特性：首先，每個人的基因組織都與他人有所不同，其次，因為基因是控制人體各種生理機轉的程式，因此，基因資訊具有「預測性」(predictive)，可以預見一個人的健康狀況與生理特徵，再者，基因資訊具有「遺傳性」(pedigree sensitive)，可以辨識出一個人與父母、子女、兄弟姊妹間等親屬關係，另外，基因資訊還具有「永久性」(permanent)，不會因為飲食、環境而改變6。 4. Sharona Hoffman, Preplacement Examinations And Job-Relatedness: How To Enhance Privacy And Diminish Discrimination In The Workplace, 49 University of Kansas Law Review, at 530-531（2001）. 5 葉俊榮雷文玫楊秀儀牛惠之張文貞，天平上的基因-民為貴 Gene 為輕，元照，初版， 2006 年 7 月，頁 5-6。 6 同前註，頁 156。 6.

(16) 美國於 50 年代時，即有研究個人之基因狀況會因對化學或藥物有所反應；於 60 年代初期，即有彈藥工廠的雇主認為 G-6-PD 不全的帶原者7於暴露特定化學物質下會有負面反應，且有美國公共衛生處之病毒專家為免受僱者受到化學物質侵害而提倡基因檢測；70 年代末期及 80 年代初期以後，雇主對受僱員工進行基因測試更形普遍8。隨著基因檢測的費用逐漸下降、檢測技術進步與漸增的一般性疾病，將可能更廣泛用於臨床檢測，雖然目前少有雇主利用基因檢測，但未來很有可能更多利用9，例如傳統以來對健康資訊有知的利益的保險人或雇主，也可能利用基因資訊來作更精準的風險精算與人力評估10，然相對而言，卻也引發倫理議題與法律議題的爭議11。第二款. 藥物測試（Drug Testing）. 政治大. 將個人的尿液、血液或毛髮以科學方法分析，可由藥物於檢體的殘留量，瞭解其用藥情況，其中尿液檢測是比較常被使用的方式12。於 1970 年代的美國，毒品治療中心為監測海洛因的使用者，以儀器驗測其尿液中毒品量；而後，此種技術逐漸用於各領域，例如於美國軍隊於 1981 年開始藥物測試；但到了 1980 年代中期，則出現對於藥物測試是否可用於公領域與私領域僱傭關係的質疑13。雇主可藉此方式得知應徵者的藥物服用情形，不論是毒品或醫師指定的用藥，而可推斷應徵者的生理健康、犯罪行為或是否足以擔任工作所需的要件。而雇主對於應徵勞工進行藥物測試的直接目的，或可從雇主對於在職員工進行藥物測試的目的以推論，亦即，雇主擔心勞工生產力會因為濫用藥物而降低或減弱其工作表現，例如缺席率的增加；況對於濫用藥物的勞工的健康照顧成本可能會因此提高，也可能因為濫用藥物的勞工所生的意外，須負擔補償或賠償責任14。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 7. Ch. engchi. i n U. v. G-6-PD 缺乏症全名稱為「葡萄糖六磷酸鹽脫氫酵素缺乏症」，俗稱為「蠶豆症」。 G-6-PD 是一種酵素，主要協助葡萄糖進行新陳代謝，如果這個酵素缺乏或活性不足，當人體接觸某些物質，如部份藥物、樟腦或蠶豆，紅血球的抗氧化功能便會不足，使紅血球受到破壞而發生溶血。此疾病為染色體基因異常，屬遺傳性疾病。 8 焦興鎧，工作場所基因檢測在美國所引起之勞動法爭議，法制論叢，40 期，96 年 7 月，頁 4-5。 9 Sharona Hoffman, supre note 4, at 535-536. 10 前揭註 5，頁 157。 11 以色列以立法禁止對於在職員工與應徵者進行基因測試；法國民法也有限制用於醫學與科學的基因檢測，參 Menachem Goldberg, ed by Roger Blanpain, Privacy of The Employee As A Human Rights-Labour Law, Human Rights And Social Justice, The Hague, The Netherlands : Kluwer Law International, 2001., at 176. 12 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, Employment Law, St. Paul, Minn. : West, 1999., at 64. 13 Id. at 63. 14 Victor H. Smith, To Test Or Not To Test: Is That The Question? Urinalysis Substance Screening Of At Will Employees, 14 William Mitchell Law Review, at 401（1988）. Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，人力資源管理-取得競爭優勢之利器，揚智，初版，1999 年 3 月，頁 255。 7.

(17) 而在美國聯邦法律亦基於安全性為由，要求對於商用車輛駕駛者和公眾運輸者作使用不合法物質的職前測驗15。另查我國民用航空法第二十六條第一項、航空人員體格檢查標準第十七條第一項第一款第三目規定可知，藥物成癮、依賴的病史或鑑定，亦為航空人員精神疾病檢查標準之一16。然以提升生產力、減少工作上事故為由進行職前的藥物檢測，這些理由已被質疑為僅基於假設或計測過於粗糙17；況且藥物測試時，基於為避免受測結果受影響，通常會要受測者揭露其服用中的醫師指示藥單，也因此，藥物測試施行者可以因此深入地瞭解受測者的用藥隱私18。第三款. 醫療測試（Medical Testing）. 醫療測試是一種由應徵勞工於醫學上的檢測標準作為選擇、判定其工作能力的程序。在美國，自十九世紀末至二十世紀初，當大型公司僱用駐廠醫師以決定應徵者或在職員工是否無疾病或有足夠力量、耐力、視力、聽力或其他生理特質，足以執行工作19。而後，醫療篩檢於美國廣泛地被許多公司使用，因為這些公司相信，於開始僱用員工時即可以確認其具有良好健康狀況的手段，是有經濟上的利益，故醫療篩檢則成為具有診斷與預測的功能20。而目前醫療檢測被公認目的. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 有三：保護員工來自工作上的有害因子、保護雇主避免錄用不適宜的員工、改善可被矯正的身體缺陷21。據統計，於 1980 年代的美國，僱用 500 名員工以上的工廠中，有百分之九十對於工作應徵者已使用醫療篩檢；500 名員工以下的工廠中，有超過百分之五十以上使用之22。而許多雇主於應徵程序使用醫療檢測的步驟程序有三，首先，由醫生評估與工作有關聯的需求；其次，個人需交付完整醫療與工作史，並接受體檢；最後，再就個人醫學上所評估的狀況與工作上需求作比較23。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 15. Ch. engchi. i n U. v. Sharona Hoffman, supre note 4, at 542. 16 由航空人員體格檢查標準第十七條規定可知，其精神及神經系統檢查標準包含（一）精神疾病，（二）神經系統疾病，（三）頭部損傷，（四）不得有足以影響安全執行職務之脊椎損傷。其檢查標準的主要目的在於對於航空職務涉及公共安全，故對於精神及神經系統，較其他職業有更進一步的要求。 17 使用藥物或毒品者，是否確實會對工作執行有影響，已有部分研究提出質疑，而據這些研究統計，古柯鹼或其他興奮劑的使用，被發現有輕微增加執行力；而檢測是否真能反映受測者的用藥狀況，恐怕也是被質疑的，例如大麻在人體僅殘留數天而可以以尿液測測出，古柯鹼使用後一週，也通常不能察覺其一週內使用情形。參 Sharona Hoffman, supre note 4, at 543-545. 18 Sharona Hoffman, supre note 4, at 543. 19 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 51. 20 Id. 21 Mark A. Rothstein, Employee Selection Based On Susceptibility To Occupational Illness, 81 Michigan Law Review, at 1412（1983）. 22 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 51. 23 Mark A. Rothstein, supre note 21, at 1413. 8.

(18) 以我國民用航空運輸業之駕駛員工作為例，依我國民用航空法第二十六條第一項規定可知，航空器駕駛員、飛航機械員、飛航管制員之體格，應經民航局定期檢查，並得為臨時檢查。故民航業者為能通過民航局的檢查，於招募航空器駕駛員時，至少將依據航空人員體格檢查標準第四條所定甲類體位的要求，使駕駛員工作的應徵者接受其體格檢查；而民航業者也將依航空人員體格檢查標準第十七條至第二十六條規定，要求應徵者須接受精神及神經系統檢查、內外科檢查、眼科、視力、辨色能力、耳鼻喉科檢查、聽力檢查、口腔檢查與不得有傳染病防治法規定之傳染病。其他如船員法與船員體格檢查健康檢查及其醫療機構之指定辦法24、鐵路法與鐵路行車人員技能體格檢查規則25，皆有於僱用船員或鐵路行車人員之程序中，須使其通過一定醫療檢測程序之要求。於此繁複的醫療檢查中，求職勞工須配合揭露其身體狀況或醫療病史26，然不論於應徵時要求職勞工提供過去的醫療病史，或者經由醫療檢測所做出的紀錄，這些都屬於求職勞工切身相關的資訊，具有隱私性，雖為應雇主要求而提供，但不表示雇主可以對外揭露或為其他處分。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 而在醫療檢測中，訊問應徵者的家族病史也常被作為調查方式，其目的有二，其一，透過家族病史，雇主得確認應徵者受家族疾病影響的條件；其二，雇主探聽家族成員病史後可判斷應徵者是否常需要藥物治療，以及對於雇主的健康保險成本不利影響27。然而，家族病史不僅對於應徵者個人屬於私密的資訊，也涉及其家族成員是否同意被第三人知悉，更應受到保障。而有些雇主也可能將應徵者的性病檢測作為其醫療檢測項目之一，惟性病檢測所獲得的資訊與雇主合法經濟利益的關聯，似乎沒有直接關聯，縱擔心疾病傳染予他人的可能性，這也僅是員工於職場外最私密的活動，恐怕非雇主管理權力範圍所及28。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. 另值得討論的是，我國勞工安全衛生法第十二條第一項規定雇主於僱用勞工時，應施行體格檢查；同條第四項亦規定，勞工對該檢查有接受之義務；而勞工健康保護規則即是依該條第三項而生的法規命令。而勞工健康保護規則第十條規. engchi. 24. 船員法第八條第一項規定「船員應經體格檢查合格，並依規定領有船員服務手冊，始得在船上服務。」，船員體格檢查健康檢查及其醫療機構之指定辦法第二條第二項規定「雇用人不得僱用未檢具依本辦法所定體格檢查證明書 (如附表) 證明其體格適於船上工作之船員。」。故應徵船員時，船員於僱用前也應提出其經醫院依船員體格檢查健康檢查及其醫療機構之指定辦法第四條所定項目檢查合格的體格檢查證明書。 25 鐵路法第七十四條規定「鐵路運送、行車、路線測量、修建養護、機車車輛檢修、平交道防護設施、附屬事業經營及行車人員技能體格檢查規則，由交通部定之。」、鐵路行車人員技能體格檢查規則第七條規定「新進人員於執業前，應經公立醫院、行政院衛生署評鑑合格之教學醫院或交通部同意之醫療機構，施行體檢合格。」。故鐵路業的雇主於應徵鐵路行車人員時，亦至少應會先請求職者通過醫院或醫療機構依鐵路行車人員技能體格檢查規則第十三條至第十五條、第二十三條所訂標準的體格檢查。 26 以航空人員體格檢查標準第十七條為例，其規定即是以醫療方式確認受測者的精神及神經現狀與過去病史。 27 Sharona Hoffman, supre note 4, at 546. 28 Id. at 548. 9.

(19) 定雇主於僱用勞工時，應依該條第一項各款規定，實施一般體格檢查29。再者，雇主使勞工從事粉塵作業外之特別危害健康作業或粉塵作業時，應於其受僱時，分別依勞工健康保護規則第十二條與第十三條規定實施各該特定項目之特殊體格檢查，再分別依該規則第十二條第二項與第十四條第一項規定，由醫師進行健康追蹤檢查。因此，雇主依法有為其欲僱用的勞工或在職勞工，依工作性質辦理一般或特殊之體格檢查的法定義務，惟依勞工安全衛生法第十三條前段規定「體格檢查發現應僱勞工不適於從事某種工作時，不得僱用其從事該項工作。」，然何謂「應僱勞工不適於從事某種工作」，而可以使雇主作為不僱用該勞工的理由？ 30 卻未於勞工安全衛生法或勞工健康保護規則加以明定或解釋。依以上規定，雇主除可以藉醫療檢測瞭解求職勞工生理狀況，亦可以利用日新月異的檢測技術與醫學上的新發現，僱用完全健康的勞工，故該規定未顧慮可能來自雇主對於求職勞工的歧視；此外，雖僱用勞工從事特別危害健康作業時的特殊體格檢查，是為其日後從事該工作時，促使雇主得以妥善辦理健康管理，避免職業災害的發生，較傾向維護勞工健康的公益性質，但對於即將受僱的準員工一律進行一般體格檢查，實已擴大雇主獲取求職勞工的個人健康資訊。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 相較於僱用國內勞工須進行健康檢查的規定，雇主聘僱外國人工作，須依就業服務法第四十八條第三項、受聘僱外國人健康檢查管理辦法規定，分別依甲、乙、丙類人員類型，為該外國人辦理健康檢查。乙類人員的健康檢查有不合格者，主管機關應不予核發聘僱許可，丙類人員申請入國簽證時所檢附的健康檢查不合格者，則不予辦理入國簽證。也由此可知，為能引進近健康且具有完整勞動力的外國人勞工，以及減少傳染病媒介，增進雇主競爭力與國家經濟利益，外國人勞工的健康檢查結果，即成為我國是否准允雇主聘用外國人勞工或同意外國人勞工入境我國的標準。此有別於雇主於僱用勞工時施行的健康檢查，而是國家基於公共利益而以健康標準管控外國人勞工於我國國內提供勞務。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 29. Ch. engchi. i n U. v. 勞工健康保護規則第十條「雇主於僱用勞工時，應就下列規定項目實施一般體格檢查：一、既往病歷及作業經歷之調查。二、自覺症狀及身體各系統之物理檢查。三、身高、體重、視力、色盲及聽力檢查。四、胸部Ｘ光 (大片) 攝影檢查。五、血壓測量。六、尿蛋白及尿潛血之檢查。七、血色素及白血球數檢查。八、血糖、血清丙胺酸轉胺脢 (ALT 或稱 SGPT)、肌酸酐 (creatinine) 、膽固醇及三酸甘油酯之檢查。九、其他必要之檢查。前項檢查未逾第十一條規定之定期檢查期限，經提出證明者得免實施一般體格檢查。」第一項體格檢查紀錄應參照格式三為之，並至少保存十年。 30 雖雇主得依勞工健康保護規則第二十條第一項第一款規定，就勞工經一般體格檢查或特殊體格檢查後，參照醫師依該規則之附表六所提的建議，告知勞工並適當配置勞工於工作場所作業。但雇主仍可參照醫師所提建議，依勞工安全衛生法第十三條規定，拒絕僱用不適於從事該工作的勞工。 10.

(20) 第四款. HIV 檢測. 「後天免疫缺症候群」(AIDS-Acquired Immunode-ficiency Syndrome)，指感染人類免疫缺乏病毒而言，這種病毒會破壞人類的免疫系統，使其失去抵抗疾病的能力，導致其他病毒、細菌、黴菌等可輕易侵入人體，引發各種疾病，而 HIV 檢測即在檢測人類是否感染此種病毒。我國人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第四條第一項規定「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」，即在表明對於受病毒感染者就業的保障與尊重；該條例第十四條規定「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏。」，顯然表彰尊重感染人之人格自主與隱私，由此可知，感染者的就業與隱私，須予以保護。但該條例第四條第二項亦規定「中央主管機關對感染者所從事之工作，為避免其傳染於人，得予必要之執業執行規範。」，本項基於避免傳染為由，中央主管機關得就執行業務範圍予以規範，但目前行政院衛生署並未具體明文規定，僅於行政院衛生署愛滋病防治推動小組 91 年度第 1 次會議，建議醫院就患有該病的醫護人員，只須不進行易暴露的侵入性醫療程序，然對其相關資料應予保密。由此推之，縱使醫院於招募醫療人員時，得要求其接受 HIV 檢測，惟不得作為不予錄用之決定依據，但對其工作可做適當安排。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. al. n. 至於綜合一些美國司法實務的見解而論，法院同意雇主對於醫院外科人員或切煮食品的食品店職員，得進行 HIV 檢測，其原因在於這些工作可能會使感染者的血液傳染給公眾或同一職場的員工，故可能使感染者血液傳染他人的工作，雇主先就應徵者進行 HIV 測試，可能是正當的，但除此之外，則不得進行無工作關聯的 HIV 測試31。第五款. Ch. engchi. i n U. v. 智力測驗（Intelligence Testing）. 智力測驗是用以衡量一個人的智商程度32，也是測度學習能力33，而常被用於選取工作的應徵者或決定升遷對象，類似於學校的入學測驗，但若用種族、出生國籍、性別、年齡或身心障礙作為篩檢標準者，則可能會涉及歧視的法律議題34。 31. Sharona Hoffman, supre note 4, at 549. Gary Dessler 著，李茂興譯，人事管理，曉園，初版，1992 年 4 月，頁 150。 33 趙其文，人力資源管理-理論策略方法例證，華泰，初版，2002 年 6 月，頁 126。 34 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 45.. 32. 11.

(21) 因此雇主執行智力測驗，應滿足工作上確認的需求，亦即，在測驗中關於個人執行力的水平與工作執行所需的水平，有密切關聯35，但根據企業應用智力測驗的經驗，發現測驗分數與粗工無甚關聯，但與主管或監督人員之工作，有相當高之關聯性36。第六款. 指紋. 雇主要取得應徵者指紋的目的，常為確認可能的犯罪活動與公共安全而用於審查犯罪紀錄，美國多數的州法律會命令取得學校職員、兒童照護職員、青少年服務工作、賭博業職員、酒類授權委員會職員、警察與保全、健康照護者的指紋；另有法律則是允許取得賭博業職員、彩劵業員工、博物館與醫院職員、酒吧與餐廳職員、銀行職員的指紋37。而取得應徵者的指紋後予以僱用，日後其於職務上的犯罪行為，例如偷竊雇主店內的財物，可以透過現場採證與指紋比對而儘早發現犯罪行為人。. 立. 政治大. 心理資訊. sit. y. Nat. 第二項. ‧. ‧ 國. 學. 而依我國司法院大法官釋字第 603 號解釋文，指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。蓋指紋係個人身體之生物特徵，因其具有人各不同、終身不變之特質，故一旦與個人身分連結，即屬具備高度人別辨識功能之一種個人資訊38。. n. al. er. io. 心理資訊，是個人內在精神或心理層面所投射出來訊息，經由一定工具分析後，可以暸解個人人格特質或偏好，也因為每個人的人格特質不同於他人，此種獨特性與辨識性，具有私密性質，無須對外揭露。而雇主取得工作應徵者心理資訊的手段，大致有以下幾種類型：第一款. Ch. engchi. i n U. v. 心理測驗. 心理測驗於職場的運用上，是為了暸解勞工的人格特質、情緒穩定度、信仰、價值觀、偏好或習性，以預測勞工對於工作執行的情形。心理測驗於美國在第一次大戰期間開始利用，美國戰略部試圖用此測驗選擇特殊任務的人員；到 1930 年代，美國的工廠經營者已開始廣泛使用心理測驗，以排除具有高風險的生產工作或辦事員的應徵者。二次大戰時，美國政府更將心裡測驗用於軍事管理，於 35. Id. at 46. 趙其文，前揭註 33，頁 126。 37 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 23-24. 38 參司法院大法官釋字第 603 號解釋理由書。. 36. 12.

(22) 1945 年後，很多當時的施予測驗者，出售其測試技術與經驗39。而許多雇主會採用心理測驗的目的在於為求提高生產能力，以及預防暴力者、濫用藥物者、酗酒者和一些他們為因此承擔法律責任之因素；此外，也可以減少勞工以精神健康失調而主張之賠償，亦可減少為精神疾病的健康保險要求 40 。一般而言，雇主有意採用的心理測驗內容，是在於應徵勞工認知能力的評估，包含空間、言詞、數學等；測驗方式種類亦屬多元，包含書面測驗、電腦化測驗、角色扮演或於面試時特別設計作心理描述41；除此之外，包含客觀觀察與主觀投射的性格測驗、職業喜好測驗、筆跡分析測驗也都是一般會被使用的測驗方式42。但因為測驗問題會要求受測者揭露其宗教信仰、性生活、家庭生活或其他私人問題，故會發生侵害隱私43與歧視的質疑44。美國就業機會平等委員會(Equal Employment Opportunity Commission， EEOC)認為如果心理測驗用以瞭解受測者的焦慮、沮喪、強迫症等，則其本質上是醫學上使用的方法，故於應徵階段使用心理測驗，只能用於瞭解應試者的誠實、興趣或習慣等特質，而非對其進行醫學上檢查、分析45，畢竟，以心理測驗瞭解應徵者的特質，等同使求職勞工揭露其個人資訊供雇主評估，仍會有侵害受測者隱私的質疑。在美國各州立法例上，例如奧勒崗州限制雇主使用對求職勞工進行心理壓力測驗；紐約禁止進行心理壓力評估測驗46；明尼蘇達州則要求心理測驗的使用必須與工作相關47。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. io. al. sit. 誠實測驗(Honesty Testing). er. 第二款. n. 於此所指的誠實測驗，有別於測謊，是一種以紙筆所做的測驗，多數由零售業、速食業、銀行業或其他服務業對於應徵者所採用，測驗的目的在於瞭解應徵勞工於工作上是否會誠實，以及減少如偷竊行為的職場犯罪。而誠實測驗的主要問題有二，其一是要應徵者回答是否有做過不誠實的事，或對偷竊行為的看法，. Ch. engchi. 39. i n U. v. Sharona Hoffman, supre note 4, at 539. Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 43-44. 41 Sharona Hoffman, supre note 4, at 539-540. 42 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 44. 43 Sharona Hoffman, supre note 4, at 539-540. Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 253。 44 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 44. 45 Sharona Hoffman, supre note 4, at 541. 46 Id. 47 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 44. 40. 13.

(23) 但通常是以間接的問題詢問，例如將問題設計為「你喜歡把握機會?」，此並不包含任何明顯指向竊盜的問題，因此較不容易捏造答案，而是以性格為基礎，假設某些性格特質會使一個人較易於從事偷竊行為48；其二是以更多人格特質為基礎，例如確定應徵勞工的獨立性、合群、藥物排斥、組織犯罪、難預測的衝動性個格等49。紙筆誠實度測驗於美國被使用的頻率越來越高，這樣的測驗受到超過五千家的公司所使用；關於其效度的研究，大體上都持支持態度的，顯示出通過這些測試的人，比不合格的人較不會偷竊50。誠實測驗主要爭議是在考量應徵勞工不隱瞞而回答測驗時，可能反而不易受僱，且也涉及個人資訊的揭露。以美國為例，此種紙筆的誠實測驗非員工測謊保護法（Employee Polygraph Protection Act）適用範圍，而美國各州中，例如麻薩諸塞州與羅德島州有立法規範此種誠實測驗，前者全面規定禁止對應徵勞工作此種測驗；後者規定此測驗不能作為決定是否僱傭的主要依據。而此種測驗於美國的討論上，在憲法層面已涉及正當程序、非法拒絕僱用、非法解雇與侵害隱私的問題51。. 立. 測謊(Polygraph Tests). ‧ 國. 學. 第三款. 政治大. ‧. 雇主對於應徵者施行測謊測試，其主要目的是為尋求誠實、值得信任與服從法律之員工52。此測試的判斷，假設說謊可經由觀察受試者在受到測謊器監控的過程中，其生理反應而探測出來(不自然的皮膚反應、心跳、呼吸頻率)，如果測謊結果顯示出受測者所回答的資訊不實，或者受測者在測試中坦承過去行事魯莽或曾犯罪，該應徵者都會被拒53。其進行的程式係由專家詢問一系列中性易答的問題，例如先詢問應徵者的姓名或住址等，一旦確定應徵者的情緒反應之後，接著就可以詢問諸如「你曾經偷過東西嗎?」、「你使用過違禁藥品嗎?」等問題54，而由測謊專家判斷其是否說謊。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 對於應徵者或在職員工進行測謊之方式，美國員工測謊保護法(The Employee Polygraph Protection Act of 1988)禁止雇主以測謊結果或拒絕測謊為由解雇或懲戒員工或歧視應徵者55，畢竟測謊所設計的問題可能涉及應徵勞工 48. Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 256。 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 42-43. 50 Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 257。 51 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 43. 52 Id. at 39. 53 Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 256。 54 趙其文，前揭註 33，頁 160。 55 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 39-40. 49. 14.

(24) 的的隱私，且測謊器判定受測者是否誠實或說謊，其準確率介於 70%到 90%之間，尚未臻理想，而情緒易於激動的人，在說實話的時候，也可能有情緒上的變化，測謊的效度也是受到質疑的56。但雇主對於應徵者或在職員工的誠實有相當要求，也因此雇主仍有採用如語音壓力分析、心理壓力評估或其他類似機械或電子設備57；且事實上美國各州或其聯邦政府基於雇主的地位，仍可於符合法律限制下使用測謊58。第三項. 個人生活資訊. 第一款. 信用紀錄. 個人的信用紀錄，可能包含個人職業、各類貸款償付狀態、帳戶是否透支、是否準時支付信用卡等個人財務狀況。由於個人於社會營生，勢必與其他個人或團體有財務往來，這些財務往來的紀錄，即表彰個人於社會中的信用紀錄，故具有獨特辨識性，應受不被任意揭露的保障。至於雇主要求應徵者揭露自己的信用紀錄，其目的在於尋找負責的、值得信任的與穩定的員工。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 而目前於美國有「聯邦公平信用報告法」（Federal Fair Credit Reporting Act）規範，雇主也只有在職缺工作的目的範圍內，依法利用相關機構（美國目前有三家全國性消費者信用報告機構，分別為 Equifax, Experian 與 TransUnion）依據該法律所做成應徵者個人信用報告（consumer reports）59，但雇主若進而做成不利於應徵者之決定（如不予錄取），則應該通知應徵者與取得資訊的來源與內容60；除此之外，雇主不得以不合理的藉口，向相關機關取得信用報告的資訊61。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 就我國而言，財團法人金融聯合徵信中心係經國家指定建置的全國性信用資料庫，其職司信用卡、授信、現金卡等信用資料的建檔。該中心依據電腦處理個人資料保護法及銀行法等相關法令規定，訂定會員金融機構查詢當事人信用資訊須具備查詢資格要件，即會員金融機構「須符合授信管理之特定目的，並具備經當事人書面同意、或與當事人有契約或類似契約關係等三項要件擇其一」，始得 56. 趙其文，前揭註 33，頁 162。 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 40. 58 Gray Dessler 著，方世榮譯，現代人力資源管理，華泰，初版，2001 年 8 月，頁 213。又例如於以色列，只有在需要高度安全性的工作才能用測謊檢測應徵者，參 Menachem Goldberg, supre note 11, at 176. 59 Matthew W. Finkin, Privacy in Employment Law, Washington, D.C : The Bureau of National Affairs, Inc, 2003, at 184. 60 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 25-26. 61 Gray Dessler 著，方世榮譯，前揭註 58，頁 213。 57. 15.

(25) 查詢當事人之信用資訊；另為確保當事人對自身信用資訊之補充、更正、閱覽及製給複製本之權利，該中心亦受理當事人信用報告製給、信用紀錄補充更正、偽變造詐騙案件通報服務62。故我國一般雇主原則上並無直接向財團法人金融聯合徵信中心取得應徵者信用報告的法源依據，但若經雇主向應徵者要求，應徵者仍有可能向該中心聲請取得自身信用報告，並向雇主揭露本身信用資訊。第二款. 犯罪紀錄. 於美國有相當多州法律要求特定工作的雇主應對於所有應徵者執行犯罪紀錄審視，這些工作包含兒童照護工作、兒童福利事業工作、青少年臨時拘留所工作、兒童管理或訓導工作、少年矯治工作、學校、家庭健康照護、居家護理、當舖、警察、保全工作、矯治工作、營利運輸工作、核能工作與彩劵工作63。例如，美國聯邦法律-兒童保護法（Child Protection Act），則授權各州進行犯罪背景調查，以決定兒童服務工作是否能被安全、合適地執行64；因此，如果雇主須要調查應徵者的犯罪紀錄，則應在招募程序中確定犯罪紀錄資訊的範圍，並明白表示應徵者中若有合於該犯罪紀錄範圍者將無法受僱65。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 而美國的另一些州法律是授權雇主自行決定是否要取得應徵者的犯罪紀錄，例如有些州法律授權公職或私人企業工作的雇主就特定犯罪，如性犯罪，可以取得該犯罪紀錄，而這些工作，在公職中則包含學校老師、兒童照護工作、保全工作、精神疾病照護工作、拘留青少年工作、公共住宅供應工作、州國民兵和州稽核員；而私人企業工作如私立學校職員、青少年訓練工作、公用事業職員、銀行職員、存款互助會、核能工作、賭場工作與具備較高教育程度的保全員66。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. 由前述工作型態可知，縱使犯罪紀錄為個人不會任意對外揭露的資訊，且一般人也無從主動得知的資訊，但關係到兒童青少年身心安全的工作，或其他涉及公眾安全、公共利益與職場上員工安全的工作，國家的法律政策會傾向應徵者須向雇主揭露其犯罪紀錄;尤其美國的雇主對於過失僱用（negligent hiring）負有一定責任，因此他們於僱用員工程序時，會想要瞭解應徵者過去的暴力或犯罪史，以減少負擔對第三人賠償責任的風險67。但基於避免對於曾犯罪者的歧視，. engchi. 62. 資料來源-財團法人金融聯合徵信中心，http://www.jcic.org.tw/index.htm，參考時間:2008 年 12 月 31 日。 63 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 22. 64 Matthew W. Finkin, supre note 59, at 175. 65 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 22. 66 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 22-23. 67 Matthew W. Finkin., supre note 59, at 177. 16.

(26) 美國也有州立法限制雇主取得應徵者犯罪紀錄或僅能取得應徵者近一年的犯罪紀錄68。至於我國在一些行業上，對於職務執行者亦有排除具有犯罪紀錄者的規定，例如保全業法第十條之一第一項第一款，即規定曾受有期徒刑以上刑之裁判確定，尚未執行或執行未完畢或執行完畢未滿十年者，不得擔任保全人員69，也因此保全業的雇主於應徵保全人員時，基於法律之要求，可能會請應徵者依據警察刑事紀錄證明核發條例第四條第一項規定項向直轄市、縣 (市) 政府警察局申請核發警察刑事紀錄證明，而所謂警察刑事紀錄證明，係指警察機關依司法或軍法機關判決確定、執行之刑事案件資料所作成之紀錄證明(警察刑事紀錄證明核發條例第三條)，雇主可透過該證明瞭解其僱傭的保全人員是否符合法律規定。第三款. 懷孕計畫. 政治大雇主於女性應徵勞工面試時，有時會詢問其未來是否有懷孕計畫，但此可能立涉及婦女對於懷孕決定的歧視，於美國也有懷孕歧視法（Pregnancy ‧. ‧ 國. 學. Discrimination Act of 1978）禁止各僱傭關係中以懷孕為由歧視婦女70，雇主若因受僱者懷孕、分娩或其他相關醫療情況，而拒絕任用或升遷、降職或其他不利處分、拒絕給予福利津貼及醫療保險權利，以及逕行解雇或迫使其自動離職等，均屬違法之舉71。. y. Nat. sit. n. al. er. io. 而我國就業服務法第五條第一項規定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」；性別平等工作法第七條. Ch. engchi. 68. i n U. v. Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 23. 69 保全業法第十條之一規定不得擔任保全人員之情形包含：一、未滿二十歲或逾六十五歲者。二、曾受有期徒刑以上刑之裁判確定，尚未執行或執行未完畢或執行完畢未滿十年者。但因過失犯罪者，不在此限。三、曾受保安處分之裁判確定，尚未執行或執行未完畢或執行完畢未滿十年者。四、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經判決有罪者。五、曾犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、貪污治罪條例或洗錢防制法規定之罪、妨害性自主罪、妨害風化罪、殺人罪、重傷害罪、妨害自由罪、竊盜罪、搶奪罪、強盜罪、贓物罪、詐欺罪、侵占罪、背信罪、重利罪、恐嚇罪或擄人勒贖罪，經判決有罪者。六、經依檢肅流氓條例認定為流氓或裁定交付感訓者。 70 Sharona Hoffman, supre note 4, at 551. 71 焦興鎧，勞工法制之最新發展趨勢-美國勞工法論文集，月旦，初版，1997 年 12 月，頁 133。 17.

(27) 亦規定「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」。以上我國法律雖未明示禁止歧視懷孕的女性員工，但雇主若因女性求職勞工具有懷孕計畫而拒絕僱用，顯以性別作為僱用標準，違反該法之規定；此外，性別平等工作法第十一條第二項規定「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」，亦在禁止對於懷孕勞工之差別待遇。然雇主有可能基於胎兒保護措施，禁止有可能或已懷孕婦女在某些有毒物質充斥之廠所從事工作，避免受雇主因而流產、早產、死產或其嬰兒誕生後若有任何殘缺畸形之情形所可能產生之侵權法損害賠償責任72，因此，雇主或可能以此為由，進而請應徵勞工揭露其未來懷孕計畫或接受懷孕檢測。我國勞工安全衛生法第二十二條第一項規定「雇主不得使妊娠中或產後未滿一年之女工從事左列危險性或有害性工作：一、已熔礦物或礦渣之處理。二、起重機、人字臂起重桿之運轉工作。三、動力捲揚機、動力運搬機及索道之運轉工作。四、橡膠化合物及合成樹脂之滾輾工作。五、其他經中央主管機關規定之危險性或有害性之工作。」，故我國雇主雖依性別平等工作法或就業服務法等規定不得歧視婦女的工作權利，但依勞工安全衛生法規定，有該條規定工作環境的雇主，瞭解應徵工作的婦女是否懷孕，並做適當的安排，對於婦女或胎兒，或許是符合公益的要求。然而婦女對於未來是否懷孕的計畫，屬於個人生活規劃資訊，廣泛牽涉醫療、居住環境、產後照護等生活方式，因此要求其揭露是否懷孕或何時懷孕，已進入個人隱私領域。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. n. 背景調查（Background Investigaions). Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 第四款. i n U. v. 雇主有時會聘請調查機構進行背景調查，該調查機構透過鄰居、親戚、和應徵者間的面談、與應徵者過去雇主之間的書面或口頭溝通，以及推薦函的管道來蒐集資料73，以瞭解應徵者信譽、個性及生活型態等背景資料。基於為查證應徵者先前提供得資料之真實性，以及發掘一些不良的背景資料的理由74，背景調查主要用於篩選出適合職務(如執法者，私人保安和核能)的應徵者，經由此種調查所蒐得的資料可以清楚看出申請人的性格和可靠性75。另外，雇主為避免增加健康保險支出與配合職場禁煙的要求，雇主也可能了解應徵者的抽煙習慣76。. 72. 同前註，頁 133。 Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 245。 74 Gray Dessler 著，方世榮譯，前揭註 58，頁 206。 75 Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟湯志安譯，前揭註 14，頁 245-246。 76 Mark A. Rothstein and Charles B. Craver and Elinor P. Schroeder and Elaine W. Shoben, supre note 12, at 60.. 73. 18.

(28) 而雇主為瞭解應徵者參與社團組織之情形，也可能要求應徵者表明其過去參加工會或勞工組織，一般可稱之為雇主之「黑名單」77，但我國就業服務法第五條第一項規定雇主對求職人，不得以其以往工會會員身分為由，予以歧視，工會法第三十五條第一項規定「僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。」、同法第三十六條規定「僱主或其代理人，對於工人，不得以不任工會職務為僱用條件。」，以上我國法律皆在規定對於曾擔任或未來可能擔任工會職務、會員的勞工，予以禁止雇主歧視的保護。若雇主因為個人政治理念或避免職場因員工之間政治立場不同而有衝突，故可能會希望了解求職者的政治理念，日本的三菱樹脂案的事實即為雇主以政治理念不同，拒絕於勞工試用期滿後予以正式僱用所引起之糾紛，日本最高裁判所認為若以勞工的適格性拒絕正式採用，仍必須能肯定在社會通念下具有相當性始足；由此可知不合理適格性判斷將成為裁量權的濫用78。而本案雖然屬於試用期間屆滿後雇主不予正式僱用爭議，但以此標準判斷求職階段雇主探詢勞工政治理念的手段，也必須與尋找合適員工的目的有所關聯，況依照我國就業服務法第五條第一項規定，雇主不得對求職者的思想或黨派，予以歧視，若雇主依照政治理念選用勞工，也可能違反就業服務法之規定。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 而在近年來因為網際網路社群（social networking sites）發達，有些雇主會蒐集或利用應徵者於社群網站（如 MySpace.com 或 Facebook.com）上對自己的描述或於個人網頁上放置的生活照片、喜惡的事物、嗜好等訊息，以暸解該應徵者是否適合該公司組織79。但個人於社會的生活情狀，不必然屬於公開於社會的資訊，畢竟個人仍有不欲人知或不欲揭露的生活訊息，例如曾與親友間的對談互動、私人生活作息等資訊；雇主的打探，實則已進入求職勞工自我控制生活資訊的範圍，若與工作關聯甚低或，此已有侵害隱私的爭議。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 第二節. 雇主於經濟上需求的目的. 第一項. 提生生產力. 77. i n U. v. Id. at 31. 但此類型資訊與工作較無直接關聯，可能易流於雇主對於工會或勞工組織者的歧視。邱駿彥，勞動契約訂定階段之相關法律問題，華岡法粹，30 期，2003 年 12 月，頁 231-232。對於日本最高裁判所的見解，日本學者仍持有批判的態度，認為應將雇主的經濟活定自由、採用自由與勞工的勞動權相互對照而觀察，本判決過度地重視前者而忽略後者，以及未對相對於雇主而言處於弱勢地位的勞工加以考量，不得不被評價為違反憲法宗旨的解釋論。詳參張義德，不當勞動行為制度之研究－以日本與我國之「不利益待遇」為中心，國立政治大學法律學研究所，96 年，頁 95-96。 79 Ian Byrnside, Six Clicks Of Separation: The Legal Ramifications Of Employers Using Social Networking Sites To Research Applicants, 10 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, at 453,454,456,458,459（2008）.. 78. 19.