若雇主因為個人政治理念或避免職場因員工之間政治立場不同而有衝突，故 可能會希望了解求職者的政治理念，日本的三菱樹脂案的事實即為雇主以政治理 念不同，拒絕於勞工試用期滿後予以正式僱用所引起之糾紛，日本最高裁判所認 為若以勞工的適格性拒絕正式採用，仍必須能肯定在社會通念下具有相當性始 足；由此可知不合理適格性判斷將成為裁量權的濫用78。而本案雖然屬於試用期 間屆滿後雇主不予正式僱用爭議，但以此標準判斷求職階段雇主探詢勞工政治理 念的手段，也必須與尋找合適員工的目的有所關聯，況依照我國就業服務法第五 條第一項規定，雇主不得對求職者的思想或黨派，予以歧視，若雇主依照政治理 念選用勞工，也可能違反就業服務法之規定。
而在近年來因為網際網路社群（social networking sites）發達，有些雇
主會蒐集或利用應徵者於社群網站（如 MySpace.com 或 Facebook.com）上對自 己的描述或於個人網頁上放置的生活照片、喜惡的事物、嗜好等訊息，以暸解該 應徵者是否適合該公司組織79。但個人於社會的生活情狀，不必然屬於公開於社 會的資訊，畢竟個人仍有不欲人知或不欲揭露的生活訊息，例如曾與親友間的對 談互動、私人生活作息等資訊；雇主的打探，實則已進入求職勞工自我控制生活 資訊的範圍，若與工作關聯甚低或，此已有侵害隱私的爭議。第二節 雇主於經濟上需求的目的 第一項 提生生產力
77 Id. at 31. 但此類型資訊與工作較無直接關聯，可能易流於雇主對於工會或勞工組織者的歧視。
78 邱駿彥，勞動契約訂定階段之相關法律問題，華岡法粹，30 期，2003 年 12 月，頁 231-232。
對於日本最高裁判所的見解，日本學者仍持有批判的態度，認為應將雇主的經濟活定自由、採用 自由與勞工的勞動權相互對照而觀察，本判決過度地重視前者而忽略後者，以及未對相對於雇主 而言處於弱勢地位的勞工加以考量，不得不被評價為違反憲法宗旨的解釋論。詳參張義德，不當 勞動行為制度之研究－以日本與我國之「不利益待遇」為中心，國立政治大學法律學研究所，96 年，頁 95-96。
79 Ian Byrnside, Six Clicks Of Separation: The Legal Ramifications Of Employers Using Social Networking Sites To Research Applicants, 10 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, at
453,454,456,458,459（2008）.
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依據應徵勞工所揭露的資訊以多方瞭解應徵勞工，在雇主的經濟需求上，其 主要仍是希望尋找工作所需技術和特質的人，畢竟提升生產力為雇主進行職前檢 測的最終理由，有研究更進一步指出許多對於應徵者的職前篩檢技術是與日後工 作上生產力有密切關聯80。
依霍夫曼（Sharona Hoffman）的分析，於應徵員工的程序中執行醫學檢測，
對於雇主而言，是屬於更有經濟與效率，雇主可不需要花費過多的資源於應徵程 序中，即可以僱用到最好的人力以確保產能81。尤其像美國是從製造業轉型為服 務經濟體，也因此有更多專業、技術和服務工作置換製造業，而新型工作需要員 工有更好教育與技能，甚至需要多面技能者。然因為生育率低，美國目前的勞動 力發展是自 1930 年代以來的最低點，一些基礎勞動力難合於工作場所中新技術 或高階技能的需求。雇主面臨不足的人力資源，也促使雇主們逐漸改以篩檢應徵 者的技能，以確定為其所需的人力素質，或是具備可以透過訓練而獲得技能的特 質82。
第二項 降低保險成本
美國不若我國以法律強制雇主為其員工投保勞工保險，也因此，美國雇主為 其員工投保私人醫療保險成為美國勞動市場的主流，因為美國政府鼓勵雇主為其 員工提供醫療保險費，投保費用可以有一定比例的免稅待遇；雇主也可以因為提 供保險的因素，吸引素質與技能較優秀的勞工。於 1980 年代時，因為在美國的 雇主負擔 65 歲以下人口的主要健康保險，其擔心日益增加的健康保險成本，且 渴望能僱用到健康狀況在近期不會有改變的最健康勞工，故轉向對於求職勞工進 行醫學檢測，藉以排除僱用後可能會來引起花費龐大醫療費的求職勞工83。況且，
近年來美國醫療支出高漲，保險公司也逐漸提升保險費用，雇主若能僱用長期健 康狀況良好的勞工，保險公司評估其保險費用時，也會相對降低，可讓雇主減少 成本支出。
而我國因有全民健康保險制度，所以雇主為勞工所負擔主要是部份勞工保險 與全民健康保險費用，有些雇主亦有為其員工投保團體意外保險，但降低保險成 本恐非我國雇主會想要對應徵者進行檢測的目的。惟若勞工因其個人體質，受職 場環境一些特殊因子影響而其健康，雇主可能將依我國勞動基準法第五十九條規 定，負擔勞工的醫療費用與醫療中不能工作的工資等84，因此，雇主既然須負擔
80 Stephen F. Befort, PreEmployment-Screening And Investigation: Navigating Between A Rock And A Hard Place, 14 Hofstra Labor Law Journal, at 367、368（1997）.
81 Sharona Hoffman, supre note 4, at 529.
82 Stephen F. Befort, supre note 80, at 371、372.
83 Sharona Hoffman, supre note 4, at 531.
84 依照勞動基準法第五十九條規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主
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職業災害補償的義務，瞭解應徵者的健康狀況或潛在生理特質，減少負擔職業災 害補償發生的可能性，也如同減少保險成本般，會成為我國雇主瞭解應徵勞工個 人資訊的動機。不過，降低保險成本是否成為雇主對應徵者進行檢測的動機，仍 要視各國對於勞工保險或勞動法令的法制規劃而定。
第三項 避免雇主的侵權責任
於介紹雇主的侵權責任與要求應徵勞工揭露個人資訊的關聯前，首先應說明 的是雇主對其員工職務上損害他人權益的行為所應承擔的法律責任。此種雇主的 責任於美國的發展上，稱之為「vicarious liability」，雖依其字面文義可稱為
「代理責任」，然而代理於我國法律上，僅適用於法律行為，故本文以下稱之為
「代負責任」。雇主的「代負責任」，是指雇主對於員工於僱傭範圍內的行為或失 職所致他人或財產的侵害，須負法律負責85。而論其性質，係屬一種無過失責任，
係就他人行為負責，不以雇主本身具有過失為必要86。
除此之外，美國於規範雇主對其員工行為所須負的責任上，尚有「negligent hiring」，本文以下稱之為「過失僱用」。而所謂「過失僱用」，是指雇主因疏於 注意而僱用不適任員工或過失未能加以管理、解雇不適任員工，此時須對於其員 工於職務外的侵權行為負責87，而許多「過失僱用」的案例中，如果某人缺乏必 要的訓諫及經驗、身心不健全、常酒醉、常健忘、喜愛惡作劇、冒失無禮或是不 友善，就會被視為不適任者88。綜合美國司法實務的看法，雇主於招募員工時已 知或可得而知該應徵者不適任於該職務，或可以合理預見該應徵者擔任該職務將 可能招致侵害第三人的風險時，卻予以僱用，則屬於違反招募時的注意義務89， 若果真該應徵者受僱後，其行為致生他人之損害，被害人得就該雇主的「過失僱 用」，請求加害人的雇主賠償。
我國民法第一百八十八條第一項規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之 權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠 償責任。」，由該規定可知，受僱人既已侵害他人之權利，即推定僱用人對受僱 人之選任及監督有過失，過失之推定即舉證責任之倒置，先認為僱用人對於受僱 人對於受僱人的選任及監督有過失，並以僱用人有此過失為其對被害人負賠償責
可能須負擔勞工之醫療費用、工資補償、殘廢補償與死亡補償。
85 Stephen F. Befort, supre note 80, at 374.
86 王澤鑑，侵權行為法（二）-特殊侵權行為，三民，初版，2006 年 3 月，頁 111。
87 John Edward. Davidson, Reconciling The Tension Between Employer Liability And Employee Privacy, 8 George Mason University Civil Rights Law Journal, at 182（1997）.
88 Lawrence S. Kleiman 著，劉秀娟 湯志安譯，前揭註 14，頁 239。
89 Stephen F. Befort, supre note 80, at 376、377.
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任之依據90。而依我國司法實務的看法，對於僱用人得主張免負賠償責任，採較 為嚴格的見解，除雇主應證明選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖 注意仍不免發生損害外，亦不能於選任被用人前已的行政機關就該人技術上的准 許，即可漫不加察，任此性情疏忽之人執行業務91；且除受僱人之技術是否純熟 外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意92。
再者，我國民法第一百八十八條第二項規定「如被害人依前項但書之規定，
不能受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，
令僱用人為全部或一部之損害賠償。」，立法意旨在避免被害人無法獲得救濟，
為我國民法規定僱用人責任之特色，而為他國立法例所無93，其主要考量近來大 企業既然僱用龐大人數的受僱人，形成有機體的組織，經營社會生活，其包容的 員工以及設備均具有相當危險性，此種危險性，由於受僱人的行為，表現於企業 外部，因而侵害他人權利，故由僱用人負擔無過失責任94，而亦有認為此規定乃 特殊的歸責原則，可稱之為僱用人的衡平責任95。是故，我國民法關於僱用人對 於受僱人職務上不法行為，所須負之法律責任，藉由民法第一百八十八條第一項 與第二項規定，已帶有濃厚的無過失責任的色彩，雖未如美國區分雇主的「代負 責任」與「過失僱用」96，但實則已令雇主於僱用員工上，須負擔一定的企業風
為我國民法規定僱用人責任之特色，而為他國立法例所無93，其主要考量近來大 企業既然僱用龐大人數的受僱人，形成有機體的組織，經營社會生活，其包容的 員工以及設備均具有相當危險性，此種危險性，由於受僱人的行為，表現於企業 外部，因而侵害他人權利，故由僱用人負擔無過失責任94，而亦有認為此規定乃 特殊的歸責原則，可稱之為僱用人的衡平責任95。是故，我國民法關於僱用人對 於受僱人職務上不法行為，所須負之法律責任，藉由民法第一百八十八條第一項 與第二項規定，已帶有濃厚的無過失責任的色彩，雖未如美國區分雇主的「代負 責任」與「過失僱用」96，但實則已令雇主於僱用員工上，須負擔一定的企業風