第二章 擔保國家的相關概念界定
第一節 國家社會二元論
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第二章 擔保國家的相關概念界定
十八世紀初以來，國家與社會處於分立的狀況，至十九世紀後葉，此種態 勢愈加明顯：國家掌有制定法律、確保社會和諧之權，而在社會場域，只要不 違反法律規定，私人則享有自由，得自行追求自己或他人之利益。如從管制的 角度以觀，國家以法律作為管制工具時，已無法因應變動快速的社會現實，因 此，產生所謂的｢國家失靈｣，擔保國家便是這樣應運而生，國家不再獨自履行 公共任務，而是將任務交由私人執行，並退居第二線，轉而扮演確保公益被履 行的擔保角色。
以下行文脈絡，便先以介紹國家社會二元論作為起始，並論述在擔保國家 中，具有舉足輕重地位的｢生存照顧｣一詞－蓋其並不能直接導出國家必須自為 給付的概念，此正是擔保國家中，允許由私人擔任公任務的履行原因。此外，
擔保國家並涉及：何種行政任務得由私人履行，以及國家將任務交託私人後應 負擔之責任原由，故行政任務的種類、責任之內涵、與公益的意義亦一併於本 章加以論述。
第一節 國家社會二元論 第一款 理論之演進
國家學理論上，國家與社會二元論毋寧有舉足輕重之地位。一般咸認為，
國 家 與 社 會 的 分 立 ， 具 有 歐 洲 十 八 世 紀 以 來 社 會 解 放 運 動
（Emanzipationsbewegung）的一種表徵。於十八世紀初期，｢社會｣（societas）
與｢市民｣（civitas）仍屬於同一之概念，只是因君主專制與官僚體系之國家型
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態之成形，一種新的｢市民｣社會逐漸形成，結果是造成｢市民社會｣3（societas civilis）與｢國家事務｣（res publica）之分離。在這種遞嬗轉變的過程中，也產 生了一些足以撼動後代的關鍵改變：一開始發生在宗教的｢去國家化｣與｢私營 化｣，接下來則是學術與教育逐步脫離國家的掌控，最後則是經濟的去國家化。
1776 年，英國經濟學者亞當．史密斯（Adam Smith）出版著名的｢國富論｣，提 出在自由經濟市場中存有一隻｢看不見的手｣（invisible hand）的觀點，指出自 由社會秩序的基本特徵必須是：在國家以及由國家所型構的政治秩序之外，逐 漸發展出一個帶有獨立結構的生活領域，此一領域可以理解為一種｢社會｣的概 念。
國家與社會的分離背景可以從歐洲的歷史發展中觀察：中世紀的政治秩序 以及近代封建領主的統治體制，存有各種分散且相互獨立、不具廣泛終局效力 的政治支配權力，但隨著時間流逝，產生了一種現象：原本分散的政治支配權 力從各種分散、相互獨立的型態，轉而集中至某特定人或特定層級身上，國家 的權力逐漸落入封建領主或專制君主手中。結果是，造成原本結合社會與國家 高權的中世紀社會型態之瓦解，取而代之的是趨於統一而掌有廣泛之國家權 力；另一方面，人民逐漸臣服於此種國家權力，形成所謂之｢非屬國家權力的 市民社會｣。
然而，隨著君主立憲制度的瓦解，以民主原則為基礎建構的政治制度代之 而起，自此國家與社會的二元結構自此改變，產生是否保留此種模型的疑問4。
3 馬克斯認為，市民社會的產生，是階級利益的結果，而國家與社會二元對立乃人類社會的一 個特定發展階段。這個階段也就是｢由個人利益發展到階級利益｣，當社會生產力發展到一定 階段以後，社會利益開始分化，特殊的個人利益與普遍公共利益相對立，此種對立，進一步 促成市民社會與資產階級法治國家產生。葛克昌，國家學與國家法，月旦，1996 年 4 月，
頁 18-19。
4 有謂：二元論已過時，其理由為：英美法政治體系終將國家視為社會的一部分，無須依靠二 元論；大陸法學者亦有認為國家社會二元論產生於君主專制時期，係為避免君主極權之設計，
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但二元對立結構之改變並非意味社會與國家之區分無意義。蓋國家與社會區分 的旨趣，乃在建構一種組織型態，使個人保有自由活動的空間，不受國家機制 與公共領域的箝制，藉以獲得真正的自由。
第二款 國家與社會在功能角色上之差異
如同前所述，國家與社會之區分仍具有必要性。國家之主要功能，即為制 定法律，對個別利益擁有裁決權，具有維護社會安寧和諧之目的。換言之，國 家之任務在正確地調節各種利益。反之，在社會領域，私人之行為得自由為之。
蓋私人身處於不受國家領域支配之場域，只要在法律未予明文限制範圍，得自 行追求自己或他人利益，此受法律所保障5。
如以管制的角度觀之，在近代國家成立之前，帝王專制政體對人民的管制 範圍可說相當龐大，及至自由放任主義（laissez faire）興起，認為：｢最少干涉 之政府即為最佳之政府｣，並將國家之機能嚴格限制在國防、治安及租稅作用 三個領域6。惟，國家科層體制之運作面對今日複雜多變的社會現實，已逐漸不 敷使用而受到侷限，國家在以法律為管制工具時，面對一功能分化之社會系統 中，法律對社會調控能力可謂具有限性，甚至產生所謂的｢國家失靈｣情形。因 此，擔保國家乃以新的行為策略為目的建構新的國家圖像，以國家與社會分立 的關係為立論，但國家改變原有自己作為提供者之角色，並在公共領域部分退
而在民主憲政國家，由於主權在民，政府之正當性取決於定期選舉，國家社會二元論之存在 基礎已消失。甚至德國學者認為，國家社會二元論在威瑪憲法中雖有依據，但在基本法中國 家與社會應視為整體。亦有主張二元論係夜警國家時期之觀念，在現代福利國家，國家與社 會區分界線已模糊，不如加以放棄此理論。但同時有不少有力學者，主張二元論在今日仍有 其必要性。但其認二元論雖應予維持，但仍主張國家與社會二者之間可能交叉重疊，不應再 理解為互相割裂與孤立領域。二元論之基本意義，在於社會自身無法自行規整調節，而需賴 國家作為有組織之工具，用以保障具體或一般之個人自由。葛克昌，前揭文(註 3)，頁 10-12。
5 葛克昌，前揭文(註 3)，頁 32。
6 蔡茂寅，淺論 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律，第 102 期，1998 年 12 月，頁 14。
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縮，同時讓社會領域之私人來解決問題，而國家集中在備置法定框架和必要規 定。所以，國家與社會不再是僵化之分立，而以彼此之功能特性做關聯性運作，
此時國家之角色，主要在補充或調控社會部門運作不足或缺失，且國家或公行 政部門如何與私人間進行角色重新分配，如何劃定兩者各自之任務範圍與關 聯，期能達成原來國家擔任執行角色之功能與效果 。