第四章 擔保國家責任之實踐
第一節 擔保行政
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第四章 擔保國家責任之實踐
第一節 擔保行政
第一款 擔保行政作為新行政類型
從所謂生存照顧概念退縮的國家撤退（Rückzug）一詞，已經引導著擔保 行政的發展。是否因此造成更強的私人元素的連繫，仍屬一個開放性的問題。
換句話說，擔保行政是否意味著私法社會的加強，仍值得商榷。
憑著擔保行政的意義和私法社會這樣的概念，吾人可以將此與現代國家性 的轉變作一連結。自 1990 年代出現的擔保國家圖像反映出來的潮流是顯著的 公共任務履行方式的轉變。申言之，國家的生存照顧範圍日漸擴大的同時，國 家並不考慮繼續地獨自公共任務，而是在立法者預先訂定的法律架構裡尋找可 能的私人來履行任務，意即國家採取由經由私人提供給付的方式來實現公益。
故擔保國家此一概念位處於傳統上福利國家與干預國家的中間類型，其在諸多 相關領域（諸如電信、郵政），保護著私人主動的可能性與仍然重要的公益，
例如供養擔保（Versorgungssicherheit）、需求保護（Verbraucherschutz）和環 境保護（Umweltschutz）215。
如前所述，因國家由人民的生存照顧領域中逐步撤退，被德國學界所建立 的｢擔保國家｣之概念，如何進一步在行政上具體細緻落實，即成為法學研究上 第二個重要任務。詳言之，最明顯的退縮領域包含有：1.人民生活必需物品之 生存照顧，例如：水電之提供。2.廢棄物之處理（含廢水及垃圾之處理）。3.
具安全高敏感性之任務，例如：飛航安全、監獄行政、軍事設施之經營管理及
215 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 241-242.
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商品之安全檢驗。4.國家設施之移轉私人經營，例如：電信設施、郵政設施及 高速公路設施移轉由私人去經營管理者是216。
第一目 擔保行政在德國基本法中之定位
在討論擔保行政在德國基本法中定位前，吾人應先理解，擔保行政此一概 念 ， 其 是 否 為 ｢ 給 付 行 政 ｣ （ Leistungsverwaltung ） 及 ｢ 干 預 行 政 ｣
（Eingriffsverwaltung）外，第三種特殊類型之行政？德國學者 Schoch 認為：｢
擔保行政｣並沒有特定明確的概念及指涉範疇，它只是古典的秩序行政領域以 及給付行政隨著時間進程而得出的成果。換句話說，擔保行政與新的控制工具 息 息 相 關 ， 且 該 執 行 工 具 被 證 明 是 古 典 行 政 法 的 執 行 工 具 的 演 化 產 物
（Evolution），而非作為革命（Revolution）後的產物。申言之，其體現的不過 是現今已存在的公私合作關係中的一種演化矣。因此吾人可謂，擔保行政並非 與給付行政或干預行政分別獨立存在；而係干預行政或給付行政領域中均有可 能與擔保行政併存。為了學術上的研究以及實用的需求，擔保國家的圖像必須 在現存的法律架構裡找到落腳處並且以適當的法律內涵加以填充，當然，它在 法律適用上的基礎也是相當重要的217。準此，可謂擔保行政建立的目的在呈現 行政主體於私人活動者履行公共任務時，行政所應扮演的角色。
詳言之，擔保行政之定位，毋寧在於具體化的國家擔保責任。即非以公行 政部門本身為給付主體，而毋寧是採用管制、影響與監督手段確保公益的行 政，就此點而言，與調控行政（Lenkende Verwaltung）極為類似。擔保行政乃 成為獨立的行政類型，與干預、給付行政相對且並存。又因為擔保行政乃以公 私合作的方式履行公共任務，因此也涉及責任分配，故擔保行政亦要求在一定
216 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 583。
217 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 243f.
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範圍與限度內，行政仍需承擔責任。換言之，擔保行政下之私人即使加入了公 私合作的場域，其仍保有自主理性與彈性，蓋私人在合作關係中所採取的行動 以及相關的理性計算，並非單憑行政所認定的公益為唯一依據，毋寧是說，私 人仍保有自主的彈性218。
擔保行政乃公私協力共同實現公益，私人仍保持自主彈性的的情況下，私 益的保護需與公益同時並進，因而，針對這個特色，擔保行政之運作方針與特 性經規整後計有以下四點219：
一、國家和社會兩系統各自保有功能性（Funktionsfähigkeit）和自主理性
（Eigenrationalität），亦即，維持兩個次系統各自的理性：國家之中立性和社 會的機動性。
二、對共同所關涉的事項安排保持彈性。
三、在國家和社會兩系統中均有必要繼續自我觀察，亦即建立持續性的自 我監督機制且配合公開透明之要求。
四、藉由國家法律的結構性型塑，將關聯的法規以目的預設和框架設計方 式為之，但不僵化法規之適用。
第二目 適用領域
既然擔保行政的目的在於具體化國家的擔保責任，並且以適當的法律架構 來形塑國家的責任，那麼接下來，吾人應關注的焦點不啻為在擔保行政中，不 可放棄的國家調整（staatlichen Regulierung），作為擔保行政的工具以及國家 的監督責任內涵。申言之，調整乃作為擔保行政的基本要素。蓋擔保行政法並
218 E. Schmidt-Aßmann 著，前揭文(註 31)，頁 184、191。
219 E. Schmidt-Aßmann 著，前揭文(註 31)，頁 191。
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非限制了自由，毋寧是說保護或使自由成為可能。擔保國家的重點可謂表現在 以下兩種形式：首先經由立法，其次則是經由個別情況下顯現的規則220。 為釐清行政或行政主體的具體權利與義務前，先得確定得適用擔保行政的 行政領域究竟為何？亦即哪些人由私人履行之法定公共任務，得適用擔保行政 之權利義務關係？依德國學者 Schoch 的分析認為，擔保行政得適用於下述五 大領域之中221：
1.功能性的｢民營化｣（Funktionale Privatisierung）義務
民 營 化 係 指 多 面 性 地 將 公 部 門 任 務 移 轉 到 私 部 門 的 程 序
（Umverteilungsprozeß）。功能性之民營化在法律體系上乃介於任務民營化和 組織民營化，所謂功能民營化係指任務仍留在職權範圍內，因此任務的責任仍 由高權承擔；任務的履行則交由私人。此時私人的功能非僅是單純的技術執行 補助者角色，而是去履行法定之公共任務，包含私人準備及執行業務。此時，
擔保行政即有適用此種任務民營化之餘地，例如：執行環境監測業務、行政程 序上之計畫經理人（Projektmanager）、警察的安全伙伴（保全業務等）222。
2.一般服務類型（Universaldienstmodell）業務
此亦可稱為普及服務模式。藉由任務任務民營化，生存照顧給付的提供 也 移 轉 到 私 人 身 上 ， 此 種 基 礎 照 顧 可 以 經 由 所 謂 的 一 般 服 務 義 務
（Universaldienstleistungsverpflichtungen）而被保證223。所謂一般服務類型係
220 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 245.
221 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 246f.
222 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 584。同此見解者尚有許宗力，前揭文(註 38)，頁 589 以下。
223 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 246f.
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指提供之服務，不具有專門特殊知識、技能或具市場壟斷性質之服務者。例 如：郵政所提供之信件或包裹遞送業務和電信的相關給付，即屬通常服務類 型，而得適用擔保行政。
3.衡平性給付業務（Ausgleichsleistung）
因為在特定領域中，不存在著可獲利的市場而無法提供給付，因此在職權 範圍內與特定的條件下，允許生存照顧給付的提供可以委託給私人；並且所謂 衡平性給付業務係指衡平｢城鄉差距｣或｢生產者與消費者｣彼此間之過大差距 所提供之給付。例如：城市與近郊之短程定期交通巴士服務、對偏遠地區的醫 藥照顧等224。
4.政府採購法上（Vergaberecht）業務
歐盟以及德國公務委託法（限制競爭防止法），規定在一定的採購金額內，
尤其是指二十萬歐元至五十萬歐元間的小額勞務採購業務，進行採購或公務委 託時必須使用已經規畫的程序，優點在於競標程序公開透明，可確保公平競爭
225。此種勞務提供，雖由私人為給付，但仍屬擔保行政適用之範疇，例如：市 區更新設計案之政府採購；博物館擴大改建設計案之勞務提供業務……等等。
5.認證及授證業務（Akkreditierung und Zertifizierung）
為了實現社會自我管制，國家以私部門提供檢驗合格證明的方式為之，國 家則退縮至對這些認證機構加以認證，換句話說，國家仍保持有監督的權限
226。所謂認證及授證業務，係由國家認證專業人士，從事食品安全或生產設備
224 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 246f.
225 林家暘，前揭文(註 190)，頁 55。
226 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 247.
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環境檢測工作之監督及控制業務，受監測者若自願由認證之專業機構進行檢 測，且通過檢測者，即得享有免受公權力機關檢測之特權227。例如在青少年媒 體保護法（Jugendmedienschutzrecht）中，自願的自我控制乃一種被認可的安排，
此種安排尚須遵循青少年保護法相關規定作為補充的審查228。
在上述五種領域範圍內之業務，即有擔保行政適用之餘地。申言之：擔保 行政的概念及責任在上述功能民營化，一般性服務業務、衡平給付業務、政府 採購業務及認證、授證業務中，國家雖將公共任務交由私人去履行，但國家及 行政仍不免除其擔保責任。
第三目 行為手段
誠如本文先前所述，國家擔保責任係指國家或地方自治團體為了確保公共 任務能夠由私部門順遂執行，或是特定公共福祉得由私部門實現之公法上義 務。而國家擔保責任之憲法上基礎，乃源自於社會國理念以及人民基本權之保 障。若深入探究，可知公共建設依其性質，往往與人民之生活基本照料密切相 關。即使公共建設有民間參與，但國家基於提供符合人性尊嚴之生存照顧義 務，以及基本權之保護義務，仍應確保民間興建或管理之公共建設，能夠維持 一定水準、持續不中斷之服務、公平合理之利用對價，以及保護人民之自由權 利不至於因民間參與而遭受到恣意之侵害。
國家為實現擔保責任，可採取之手段方法可謂具有多層級性與多樣性。舉 例來說，可以透過法規範來設定抽象框架規定，或者是採行具體管制措施，甚 至於透過投資契約、特許契約，抑或委託經營契約之簽定，將保障設施利用人 與第三人權益，以及滿足人民基本生活照料之具體實現內容，約定為民間機構
國家為實現擔保責任，可採取之手段方法可謂具有多層級性與多樣性。舉 例來說，可以透過法規範來設定抽象框架規定，或者是採行具體管制措施，甚 至於透過投資契約、特許契約，抑或委託經營契約之簽定，將保障設施利用人 與第三人權益，以及滿足人民基本生活照料之具體實現內容，約定為民間機構