第三章 從合作國家到擔保國家
第三節 擔保國家之深拓
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及實施其他監督措施之權利；或針對公共任務之履行而向私人或由該私人配制 之人員下達指令之權利。
3.國家之承接責任
至於國家之承接責任於兩位教授之建議草案中均有安排。
（1）Schuppert 教授鑑定草案
第五十六條第四項規定，若以第三項之契約方式委託非國家之主體或私人 履行公共任務時，該非國家之主體或私人應自我負責地執行之。若被委託之任 務經第五十八條第三項之爭議調解委員會（Schiedsstelle）確認無法符合規定履 行時，行政機關得要求回復該任務之委託（Rückübertragung）。
（2）Ziekow 教授建議草案也有類似之設計。
他建議的草案第六十二條 c 第一項第六款。其規定，合作契約應強制約定，
於行政合作下，若私人無法履行任務時，行政機關自為履行或再委託其他第三 人之權利。其次在第六十二條 d 第一項第五款中規定，合作契約得合意約定有 關行政合作契約之調整或終止，以及有關契約結束時之權利與義務內容，包括 行政機關以對價補償而承接私人為了履行公共任務之必要人力與物力之權 利，或自己提供私人至今已提供給付之後的給付，或使第三人提供之權利152。
第三節 擔保國家之深拓
第一款 擔保國家乃國家角色變化下所提出的國家模型
152 程明修，前揭文(註 126)，頁 124-125。
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擔保國家的產生，毋寧標誌著國家模型的轉變。申言之，早期國家的角色 乃是｢夜警國家｣，國家責任在消極保護人民不受他人干預與侵害；嗣後國家角 色又進入｢福利國家｣，此時國家不以消極保護人民不受侵害為已足，更須進一 步地為人民｢謀最大福利｣，換言之，一切有關人民之生存照顧，均由國家承擔
153。但現代國家，過多的公共任務，又囿於人力、經費之限制，實無法親自提 供予人民給付，且現代社會已有財務和專業能力來承擔原本由國家執行的公共 任務，故此時，履行公共任務的角色已可由社會負責154。這樣的轉變毋寧意謂 著：國家不必要也不應該自行實踐該任務；其應該負擔的工作是確保該任務被 執行155。在國家的任務從親自履行原來的公共任務，轉變為確保其被執行，當 此同時，執行該公共任務之責任則由私人為之156。須注意的是，如同本文之前 一再強調的，這樣的轉變並非指國家從公益責任中撤退，而係僅涉及任務執行 方式的變動157。另外，附帶一提的是，受到歐盟快速整合之影響，歐盟基本權 利憲章第 41 條明文規定人民有｢好行政請求權｣（Recht auf gute Verwaltung），
所謂好行政請求權的內涵包括行政能充分履行其法定公共任務，故｢好行政請 求權｣的成文化或入憲化，能與擔保國家的概念相銜接，亦助長了擔保國家概 念之具體成型158。
153 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 579。
154 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 580-581。
155 C. Reichard, Das Konzept des Gewährleistungsstaates, Referat auf der Jahrtagung 2003 des Wissenschaftlichen Beirats der GÖ V, S. 1.轉引自胡博硯，自由化的電信市場中國家所應該扮 演的角色－以德國為例，致理法學，第三期，2008 年 3 月，頁 41。
156 胡博硯，前揭文(註 155)，頁 41。
157 G. F. Schuppert, Der Gewährleistungsstaat-modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit, in: ders.(Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat－Ein Leitbild auf dem Prüfungstand, 1.
Aufl., 2005, S. 15.
158 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 581。
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準此，國家在擔保國家的概念下，最重要的任務並非由自己去履行公共任 務，而是由私人擔任履行公共任務的角色；國家在此同時，須負起確保私人履 行公共任務時，其提供給付之｢機會｣及｢地位｣，以確保公益的實現159。綜合言 之，擔保國家之概念係指私人參與公共任務履行時，國家對公共任務之確實完 成，所應負擔之保證責任。
第一目 擔保國家的特色－介於最小國家和最大國家
擔保國家乃是從社會福利國家到限縮至承擔核心任務的新自由主義國 家，也就是國家角色之極大化到最小國家、簡樸國家的轉移。此概念毋寧是開 放的：是否｢擔保國家｣的意圖應該視為國家繼續與市民立於相對的地位。明顯 可見的是，國家參與（Staatsanteil）在合作完成任務時，不是簡單地透過減法 方法可以被確定。擔保國家的重點毋寧在思想的管制上，在靜態的區別裡，私 人提供給付會更強調公益要求，公益要求乃在｢特有的｣責任和擔當主體中被實 踐。社會國原則在擔保國家具體鑄造的形象中扮演了強化的角色，此外也特別 強調國家為了集體公益所負的責任。
雖然擔保責任此觀念的使用也被清楚、自然地牽引至：國家必須對｢實質 私人｣要求公益之實踐。但是，私人的行為沒有國家的給付是不夠的。但是－
如同所批評的－擔保國家乃一個假設，其面對廣大豐富的全球化和社會的新地 位，經由｢網路自治的系統｣，不再由國家做總結（zusammenfassen）矣160。
159 C. Franzius, Der Gewährleistungsstaat: ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat? Der Staat 42 (2003), S. 494.
160 C. Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 495ff.
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總言之，擔保國家乃是介於｢最小國家｣－即自由主義下所認｢最好的國家 就是最小的國家｣，與提供人民最大的生存照顧之｢最大國家｣間，中間的折衷 國家角色類型161。
第二目 擔保一詞在德國基本法上之考察
Weiβ 透過相對於國家自己提供給付之理解和擔保概念之探求，其表示在 基本法中並無｢擔保責任｣或｢執行責任｣之用語，但是｢擔保｣一詞卻在基本法中 不同地方多次出現。申言之，在基本權的相關規定中，總計在德國基本法上出 現十八次162。申言之，基本法並沒有｢擔保國家｣或｢擔保行政｣之用語，甚至對 於｢擔保｣之詞都沒有加以解釋其意義163，只是不斷宣示國家應該｢擔保｣人民的 種種基本權利164。
自由－如同宗教自由（基本法第四條第二項）或是廣播自由（基本法第五 條第一項第二款）－被擔保。這裡人們可以說，｢擔保｣首先是意義上的擔保功 能,也就是優先權（Vorhandenes）在其存續中是被擔保的。當然在學院擔保的 框架裡的概念看來－財產自由（基本法第十四條第一項第一款）－從表現中帶 來了較強的組織需要性。從國家的立場，給付以規制為自由的擔保之先決條 件。另一方面其他的理解表示，擔保的意義接近憲法的基礎建設任務範圍。從 全面保護照料的擔保以生存照顧的方式，我們談論的是，認為此在規定裡同樣 是擔保（Sicherstellung）。這些從擔保（Gewährleistung）的理解做為｢保證｣
161 C. Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 495.
162 例如(例如基本法第 4 條第 2 項、第 5 條第 1 項、第 7 條第 4 項第 1 句、第 9 條第 3 項、第 13 條第 6 項第 3 句、第 14 條第 1 項第 1 句、第 16a 條等)，Vgl. C. Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 496.
163 C. Franzius, (Fn. 159), S. 496.
164 林明鏘，前揭文(註 2)，頁 582。
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（Sicherstellung），至少概念的應用可在基本法第八十七條第一項看到－近來 對標準的｢擔保國家｣的關鍵規範（Schlüsselnorm）也增加了。然後聯邦的｢擔保
｣在郵政的範疇和對電信完整、適當的保護以及足夠的生存照顧。協商對 1994 年基本法的改革，有根據地被吸收於基本法中郵政民營化的規定，應該被認為 是擔保（Gewährleistung）而非其他作為保證（Sicherstellung）165。
第三目 擔保國家之經緯－責任分配與責任階層
第一項 責任分配的國家 一、概述
如前所述，擔保國家之思惟基礎建立在國家責任理論對國家任務之詮釋。
此種詮釋運用責任概念，探求國家相對於私人之責任範圍與類型。是以，擔保 國家責任的確定，其實透過兩步驟來運作：責任分配（Verantwortungsteilung），
以及責任階層（Verantwortungsstufung）。責任分配與責任階層均屬擔保國家 運作時之關鍵概念，並作為擔保國家之運作腳本。簡單的說，擔保國家就是一 個整合國家與社會，並在兩者間作責任分配的國家。
Trute 曾謂，調整國家和社會間關係與重新界定角色，是社會學、行政學和 法學共同關注的領域。責任概念不僅是跨學門間討論此一共同領域的中介概 念，而且可進一步運用｢責任分配｣的概念。蓋並非所有公共利益均必須由國家 來實現，乃社會學、行政學與法學上之共同理解。且若由國家對社會的責任來 看，得由民間部門承擔對公共利益的責任，但同時國家承擔不同責任。但要注 意的是，在此並非抹滅國家和私人間原有的公、私二元區分的基礎，毋寧是站 在兩個特性與功能差異之基礎來達成公益目的，並有效利用國家和私人彼此不 同約束、行為取向與理性。是故，責任分配顯示出國家和私人間對公益有實現
165 C. Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 496.
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的共同責任，並將私人納入，強調國家和私人各自責任分配後的角色和責任，
進一步透過責任階層區分，來顯示國家不同責任下之任務、功能、行為方式與 標準166。
二、責任分配對國家角色的促進功能
在責任分配的運用下，不僅界定國家與私人之角色，且須整合二者。據此，
國家尤應扮演積極之角色。Ziekow 認為，責任分配乃指涉在履行公益性質之任 務時，介於國家與私人行動者間所為之角色分配。此並不會導致國家退居任務 執行之外，毋寧其為一種｢國家權力行使之形式變遷｣。變遷之形式則為｢合作、
社會自我管制與政治調控之組合｣167。
質言之，擔保國家以責任分配之思惟運作，表現出國家和私人間關係的重 新理解與界定，此外，除了私人承擔公共任務之展現外，責任分配概念對於國 家角色尚有兩層面意涵：一方面，強調國家單獨承擔保護其國民的自由、財產 與安全之義務；而另一方面，在某種相當程度的領域中，且屬公共任務的性質 者，不一定要由國家親自執行，但絕對由國家擔保該任務之達成。換言之，責 任在此作為一個基本概念：國家責任具有擔保和保障社會及個人自主決定的開 展之意涵。準此，方能使此種國家與私人間合作執行公共任務的內在連結正當 化。
是故，國家和私人間運用責任分配並強調國家責任，正蘊含著國家承擔一
是故，國家和私人間運用責任分配並強調國家責任，正蘊含著國家承擔一