第二章 擔保國家的相關概念界定
第二節 E RNST F ORSTHOFF 之生存照顧理論之評價與重塑
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縮，同時讓社會領域之私人來解決問題，而國家集中在備置法定框架和必要規 定。所以，國家與社會不再是僵化之分立，而以彼此之功能特性做關聯性運作，
此時國家之角色，主要在補充或調控社會部門運作不足或缺失，且國家或公行 政部門如何與私人間進行角色重新分配，如何劃定兩者各自之任務範圍與關 聯，期能達成原來國家擔任執行角色之功能與效果 。
第二節 Ernst Forsthoff 之生存照顧理論之評價與重塑 第一款 生存照顧概念
生存照顧概念之濫觴，始自公法學者 Ernst Forsthoff。氏於 1938 年發表廣 被 傳 誦 之 經 典 名 著 《 行 政 作 為 給 付 主 體 》 （ “Die Verwaltung als Leistungsträger”），該書之貢獻，便是將生存照顧衍伸成國家行政任務之理論 建構7。析述之，Forsthoff 之生存照顧概念，係由社會學產生的現象作分析、公 法釋義學及政治目標理念相互融鑄塑造而成。面對 19 世紀後葉以降，工業都 市化造成之大眾社會（Massengesellschaft），氏先是區分個人得自主支配之生 活空間以及個人實際有效之生活空間，在前者日漸減縮而後者日漸擴張之態勢 下，應運而生對社會之依賴與需求。除基本之自來水、電力、瓦斯之供應以外，
此等新興之社會需求尚包括大眾運輸、郵政電信、公衛醫療、老年失業等，以 及｢更多其他｣之生存必要給付8。準此，無疑地係屬生存照顧概念之社會學基礎 層面。
7 劉淑範，行政任務之變遷與｢公私合營事業｣之發展脈絡，中研院法學期刊第二期，2008 年 3 月，頁 46。
8 詳細言之，由於社會型態之改變，工業社會中之人民已無法再像往昔農業社會般，藉由己力即 可度日；毋寧需大量依靠社會團體所提供之公共服務，從中取用生活所需之物資與服務，始得 以生存。為滿足人民之此等取用需求所採取之一切給付與措施，Forsthoff 即以｢生存照顧｣概念 予以統稱之。詹鎮榮，生存照顧，收錄於氏著民營化法與管制革新，元照，2005 年 9 月，頁 275-276。劉淑範，前揭文(註 7)，頁 47。
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並且，Forsthoff 進一步認為，現實社會環境更要求，國家（甚至黨）應肩 負政治上之生存照顧責任。其衡量辨認當時人民強烈依賴國家照顧之政治社會 環境，故將生存照顧援引成為行政學之概念，並簡單化繁為簡為：所有由公行 政提供民眾享用之有益（nützlich）給付，即是生存照顧，反面言之，則是所有 生存照顧之給付，係屬公行政9。此種將生存照顧等同於給付行政之推演，正是 Forsthoff 生存照顧理念之基本命題，其後並發展成行政法體系之概念基礎。
前述 Forsthoff 之生存照顧理論最值得吾人關注之處，乃在於其將生存照顧 與國家任務兩者概念作一不可分割之連結。氏在論及生存照顧應由何人擔負，
亦即所謂的｢生存責任｣（Daseinsverantwortung）之歸屬時，依序將其區分為｢
個人責任｣、｢集體責任｣，以及｢政治責任｣三個階段10。而有鑒於現代社會之都 市型生活型態，Forsthoff 承繼法國二十世紀著名法學家狄驥（Leon Duguit）所 發展之共和國家理念以及社會連帶之公共服務（service public）理論的基本思 想，力主生存照顧應作為現代社會法治國家之必要行政任務。質言之，Forsthoff 將生存照顧概念奠基於三個假設前提之上：第一、現代人民對於生存上不可或 缺之財貨與服務的提供，具有特別的依賴性；第二、對於以市場自由交易方式，
是否能夠，並且以符合社會期待之方式提供生存必要之給付，具有強烈之不信 任感；以及第三，國家應透過自為給付之方式，確保必要之給付得以符合社會 期待地獲得提供。據此，Forsthoff 乃有意將｢生存照顧｣從單純之社會學上用語
9 劉淑範，前揭文(註 7)，頁 47。
10 陳新民教授將 Daseinsverantwortung 譯為｢生存負責｣。申言之，生存負責之前提是：個人可 以於自己能掌握的生存空間內，獲得生存的保障或具有有效取用生活資源之可能性。值得注 意的是，這個前提在十九世紀中葉嚴重的社會磨擦後便不復存在。由此可知，｢個人生存負 責｣制度早已無實行可能。惟有依靠社會團體的力量(即集體負責)，始足以為之。此後，國家 社會主義因發現以集體負責的方式，保障個人生存成效不張的情形，故把個人生存負責的責 任交由政治權力擁有者手上。故吾人可謂生存照顧的發展係由｢個人負責｣轉至｢集體負責｣，
最後轉入｢政治負責｣之中。陳新民，｢服務行政｣及｢生存照顧｣概念，收錄於氏著，公法學劄 記，頁 61-62。
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強化密度而成為一法律概念，並使其嘗試從中導出國家應從事給付行政之行政 法上作為義務。亦即，從國家之面向而言，其應扮演｢給付者｣角色，自行擔負 起生存照顧之給付行政責任。相對地，從人民之面向而言，其則因此而享有分 享請求權，得向國家要求提供特定形式之生存照顧給付11。
此外，Forsthoff 亦特別主張｢責任｣的重要。一個極權的國家，作為權威的 政治單一體，也同樣應該身負完全的責任，同時，並非只是國家才有責任，個 人的完全奉獻於民族與國家，亦是此責任的另一面向，而此責任的承擔，亦正 確的改變了個人生存的私本質。換言之，每位社會的成員，因為其責任，而根 本的改變了自我的本質；他不再只是為自己而存在，不論是任何的公共行為或 活動，即使在家庭或其他同居的共同體關係中，每個人都無從避免對於民族命 運的責任。而此責任的具體化，依照 Forsthoff 的說法，最顯著的即為二十世紀 以來，為照顧社會弱勢者所形成之公共的生存照顧義務12。
俟二次大戰結束，在《基本法》之架構下，德國重返自由民主之社會法治 國家正軌。Forsthoff 生存照顧理論所由生之國家觀念，自難見容於以保障人民 基本權利為依歸之憲法秩序。伴隨著戰後學說激烈爭論，其亦不斷嘗試修正先 前之生存照顧理論。依氏見解，面對社會挑戰，自由基本權利係不敷因應解決，
毋寧應置重於社會國家原則，以之詮釋《基本法》13。至屬關鍵性之修正立場，
應是 Forsthoff 坦承，私經濟已證實具備自己擔負重要給付之能力，故生存照顧
11 詹鎮榮，前揭文(註 8)，頁 276-277。
12 林佳和，國家行政法與意識型態－Ernst Forsthoff 的《極權國家論》與國家社會主義，輔仁 法學第二十六期，2003 年 12 月，頁 28。
13 劉淑範，前揭文(註 7)，頁 48。
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之責任不再是國家一手獨挑，而係由國家和社會共同分擔，是則，國家之生存 照顧行政爰僅屬｢補充之功能｣（Komplementärfunktion）14。
第二款 對生存照顧之批判
戰後德國之公法學界，產生了對生存照顧的評判：生存照顧將易淪為國家 統治人民之政治權力工具，假借社會國家名義，致使人民完全依附在國家權力 之下，不啻為中央集權主義（國家主義）粉飾太平等云云。此乃歸因於 Forsthoff 之國家哲學背景所致。惟德國現代行政法學體系建立以行政任務為樞紐之行政 類型學說，進而行政法釋義學亦自強烈規範取向轉趨為制度性及目的性之概念 形成，即是拜 Forsthoff 生存照顧概念之賜15。然而生存照顧所繫諸之生存必要 或生活有益之給付，實欠缺輪廓而係內容寬廣空泛之社會學描述。
Forsthoff 提出踐行生存照顧行政目的之給付行政概念後，在行政法學理建 構上最大的貢獻，乃為傳統行政法體系既有之｢干預行政｣外，又增添一種新的
｢給付行政｣類型，並以此與干預行政作一體系上之對稱。然其所提出之古典生 存照顧概念，亦產生爭議：是否可從生存照顧概念的意涵中，導出國家應自為 給付之必然結論16？蓋生存照顧所繫乎之生存必要或生活有益之給付，實係欠 缺輪廓而內容寬廣空泛之社會學描述，絕大多數通說則係根本否定法律概念之 性質，毋寧是一種描述性之集合概念17。
14 詳言之，Forsthoff 援引社會法治國家之｢補充性原則｣作為論理基礎，認為相對於個人以及社 會團體而言，國家自我給付應僅居於｢備位｣立場。惟有當市場失靈，而無法以符合社會期待 之方式提供人民生存所需之財貨與服務時，國家始有自行介入，以給付行政手段實現人民生 存照顧之法律上義務。參詹鎮榮，前揭文(註 8)，頁 278。相同見解，劉淑範，前揭文(註 7)，
頁 49。
15 劉淑範，前揭文(註 7)，頁 49-50。
16 詹鎮榮，前揭文(註 8)，頁 277。
17 劉淑範，前揭文(註 7)，頁 50-51。
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基此，生存照顧與國家給付行政兩者間並不具備必然之因果關係。蓋除國 家之外，生存照顧亦可能由私人企業所提供。除非法律另有明文規定，否則就 事物本質以觀，並非當然屬於國家任務，毋寧應僅具｢公共任務｣之屬性18。關 於國家任務與公共任務之概念區分，將於下述第三節作探討。