第二章 擔保國家的相關概念界定
第四節 國家責任
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私人化概念之型態可粗分成兩種：｢組織的私人化｣與｢任務的私人化｣。所 謂｢任務的私人化｣係指國家、地方自治團體或其他公法人將原屬自己職權範圍 內之行政任務向私人與社會釋出，其自身不但不再扮演生產者、給付者、分配 者或執行者之角色，所釋出之任務性質亦產生改變，不再是法令所規範、將其 權限劃歸國家之國家任務，毋寧回歸到一般社會大眾對其實現感到興趣之公共 任務，得本於憲法所保障之工作與營業自由權而加以行使。且隨著國家任務責 任釋出之程度，任務私人化又可再區分為｢任務部分私人化｣與｢任務完全私人 化｣。前者係指國家與人民協力共同負起任務責任，人民此時並非僅立於國家 任務履行上之助手或工具而已，毋寧是與國家共同分擔任務之執行責任。倘若 國家或地方自治團體進一步將所有股份或資產釋出，完全移轉於私人，放棄自 行執行之責任，則屬後者之任務完全私人化41。
任務私人化後常引發新的管制需求與國家應擔負責任型態的改變。換句話 說，一個原先由國家履行的公共任務轉由私人履行，國家固然可因此免除其履 行責任，然而，國家對於該任務是否適切地被履行本身，卻無法擺脫其責任，
國家的履行責任因此轉變為擔保責任42。
第四節 國家責任
局改制為中華電信公司。2.實質私部門化：又稱為任務的私部門化，即國家將其所負擔之任務 移轉給私人履行，國家僅負擔確保該任務被履行之責任，此類型又被稱為去國家化。3.功能的 私部門化：國家仍承擔該任務，惟該任務之執行則交由私人或私部門為之，國家僅對其負擔 監督管理之責。依此脈絡，接續產生了所謂的公私協力。4.財務的私部門化：由私人或私部門 來負擔實現公共任務之財政，BOT 即屬適例。5.程序私部門化：原由國家機關負責之部分程 序交由私人負責。6.財產私有化：單純指國家或地方自治團體將財產轉移至私人。胡博硯，以 BOT 之方式設立遊艇基地之合法性研究，軍法專刊，第 57 卷第 1 期，2011 年 2 月，頁 163、
陳愛娥，國家角色變遷下的行政任務，月旦法學教室，第 3 期，2003 年 1 月，頁 105。
41 詹鎮榮，前揭文(註 22)，頁 124。
42 G. F. Schuppert, Vom produzierenden zum gewährleistenden Staat: Privatisierung als Veränderung staatlicher Handlungsformen, in: Klaus König/Angelika Benz (Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung, 1997, S. 559.轉引自張桐銳，前揭文(註 32)，頁 576。
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第一款 概念與區辨 第一目 責任之意義
要分析闡述國家的擔保責任為何前，應先對國家責任之意涵作一了解。而 在了解國家責任前，又非對責任的涵義釐清不可。蓋責任此一概念足以作為描 繪和分析國家和私人為了公共利益履行公共任務時，如何進行責任分配43。吾 人必須理解，責任的意義要在不同的領域中一望即知，具有相當的困難性。儘 管在法規範中，責任無疑地具有關鍵概念（Schlüsselbegriff）的地位，但是卻難 以精確地定義，它反而常被劃歸為道德或哲學的領域。無法清楚地定義的結果 是，加深了使用上的困難性44。儘管如此，仍不減責任在擔保國家模型中之重 要性45。
吾人可以從以下六個元素來理解責任之內涵，分別是行為主體、客體、歸 責、判斷餘地、標準和責任的最後認定機關－法院46。
責任構成的共同要素，首要就是行為主體，包含自然人與法人。當我們說 某人負有責任，意謂著責任的標的和客體因為行為或是不行為，因此產生了結 果或某種狀態的實現。若謂某人負有責任，還需在責任主體與責任客體間作歸 責。歸責並非可以單獨從責任的意義裡被建立，而是一種立法者在法體系中優
43 H. H. Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisse von öffentlichen und Privatem Sektor, in: Schuppert(Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999, S. 13f.
44 M. Knauff, Der Gewährleistungstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 266.
45 M. Knauff, a. a. O. (Fn. 44), S. 265.
46 A. Voßkuhle, Gesetzgeberische Regelungsstrategien der Verantwortungsteilung zwischen öffentlichem und Privatem Sektor, in: Schuppert(Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999, S. 53.
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先作成的價值決定。此外，吾人還需一個精確的判準以供判斷：什麼是被禁止 的，以及什麼是被允許的47。
責任概念特別是在任務履行可能性的問題上，具有相當的影響力。然而何 者當為之思想（Sollen）受限於義務是否清楚地定義。責任與義務不同的是，
前者無精確的行為指示（Handlungsanweisungen）居間。所謂｢義務的組成元素
｣仍然找不到。就這點而言，責任與義務正與國家整體目的之範疇息息相關。
國家目的在憲法的層級就已規定，責任也隨之而來－從憲法條文或是其他的任 務規定可以得出。此外，需要注意的是，責任意義並非由國家享有獨自定義的 權利48。
第二目 國家責任的意義
因為國家擔保責任涉及私人公共任務之履行，此時國家退居二線，不再負 擔履行責任，而僅就公益的實現負擔保責任。儘管責任的意義也是具有相當之 重要性，但在國家與私人共同合作以實現公益的結構中，兩者之不同在於，國 家責任較責任而言，更多了以下的發展情節：私人履行公共任務的結果，增加 了分割國家任務和私人任務得困難度，也使傳統國家的角色益發模糊49。因此，
有必要在論述完責任的概念後，再就國家責任的內涵作一介紹。
若以國家責任為題，將會涉及以下諸多問題：是否以及應如何履行立法者 所規制的責任、如何以其他形式代替法律直接介入、或是經由其他媒介，諸如：
經由財政或是私人的調控。國家責任討論的核心在於，當私人為了公共利益而
47 A. Voßkuhle, a. a. O. (Fn. 46), S. 54-55.
48 M. Knauff, a. a. O. (Fn. 44), S. 269.
49 A. Voßkuhle, a. a. O. (Fn. 46), S. 58.
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為活動時，公法組織架構（Ö ffentlich-rechtlichen Organisationsrahmen）應該如 何設計50?
從德國基本法的角度來看，儘管曾多次使用責任的概念，惟對國家責任的 態度並不明朗。問題在於：什麼是國家責任的意義和為何國家負有責任51。談 到國家責任，大多與國家統治權的行使以及預先確定的國家任務範圍密切相 關。而任務範圍的大小自然取決於國家擔保義務之履行。就第一層次而言，國 家的責任來源，乃來自於立法者之責任、統治、行政，以及司法機關依法所為 的有效的履行行為。關此，責任的實現乃履行其預先被確定的任務矣；並且任 務履行與否的標準是：面對日益擴張的生活領域，國家是否已就該生活範圍履 行其擔保義務52。因此我們可以說，國家責任內涵並非如同真理般固定，毋寧 是依據反覆變動的現實需求與不同的生活領域而定，並且與法制相符53。在這 樣的脈絡下，尋求可能的任務履行方法和工具，毋寧成了最重要的課題54。
總言之，私人和國家均得作為實現公益之責任主體，國家並不享有公益的 獨佔；國家有責任實現公益，但並非意謂著國家即有義務自己作為實現公益之 主體。如同擔保國家中的重要概念：國家可以藉由私人來履行公共任務，蓋公 益的實現並非由國家所獨佔；擔保國家可以理解為國家與私人間擔負責任的型 態之改變，國家不再自行履行國家任務，而轉為擔保任務的確實實現。
第二款 法學上的運用與功能
第一目 理論運用之界限
50 A. Voßkuhle, a. a. O. (Fn. 46), S. 57.
51 C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 1999, S. 290.
52 C. Gramm, a. a. O. (Fn. 51), S. 290f.
53 C. Gramm, a. a. O. (Fn. 51), S. 291.
54 C. Gramm, a. a. O.(Fn. 51), S. 292f.
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如前所述，擔保國家標示著國家責任的位移，在國家與社會之重新定位與 理解下，國家角色與國家任務已有所改變，吾人可透過國家責任理論來進一步 詮釋國家任務55。擔保國家中，國家究扮演如何的角色、負擔何種責任，乃根 據現實不同生活領域之需求來塑造。履行立法者預定的目的是責任很重要的中 介功能（Mittel-Zweck-Relation）。此時，標準的國家責任的內涵意指：國家被 允許在最後責任（Letztverantwortung）的界限下，進行任務的委託56。吾人運 用責任概念此種中介功能，將討論的重心由責任轉到任務，目的就是以建立國 家責任理論來詮釋擔保國家之國家任務57。
在德國 國家學理論上，將責任概念作為全面的憲法原則，始於 Peter Saladin。他指出，法律上對於責任並無統一的內涵。普遍來說，對責任的理解 是 可歸 責的情狀 或是相當的行為。 簡言之， 責任的中心要素是責 任條件
（Zurechenbarkeit）和義務歸責效力（pflichtenbegründende Wirkung）58。值得 一提的是，責任概念本身並非法律概念，並不具規範性效果。而權限、任務之 規範基礎及法律效果，均依法律規範而定。換言之，吾人無法逕行自國家責任 導出國家任務，毋寧是說，國家責任概念具有解讀國家任務之效用矣。
第二目 國家最後責任之提出
國家將確定的任務履行任務轉移到社會領域，因此擺脫了龐大的任務履行 責任，但是憲法原則仍對任務的執行為一定的指示。換句話說，國家必須確保：
在任務移轉後，已確立的規制目標能由其他的程序塑造來確保。這留下來的責
55 C. Gramm, a. a. O. (Fn. 51), S. 292.
56 C. Gramm, a. a. O. (Fn. 51), S. 292.
57 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力(Ö PP)法制－對我國促參法的啟示，國立台灣 大學博士論文，2008 年 6 月，頁 68。
58 W. Weiß, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, DVBI 2002, S. 1169f.
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任就是國家最後責任59。必須說明的是，要履行國家最後責任的先決條件是先 創造適合的法律架構。國家最後責任的假設，當然非謂國家面對其事實上可能 面對的所有工業和全球化的生活領域產生的危險，均應加以控管並且負起責 任，毋寧是說，國家應該負擔至少是監控結局的責任60。
就擔保國家而言，國家責任理論之建立，有助於確認國家任務、行政任務，
並設定實現國家任務所私之程序與條件。此外，透過國家責任概念之運用，是 一種負面表列，相對地表示出私人參與執行公共任務之責任與地位。申言之，
並非所有與公共利益有關之事項，均應由國家壟斷或由國家親自執行，私人仍 然可以從事有益於公共利益之活動，且僅管私人責任並非必然是一種義務，但
並非所有與公共利益有關之事項，均應由國家壟斷或由國家親自執行，私人仍 然可以從事有益於公共利益之活動，且僅管私人責任並非必然是一種義務，但