第二章 擔保國家的相關概念界定
第三節 行政任務的概念
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基此，生存照顧與國家給付行政兩者間並不具備必然之因果關係。蓋除國 家之外，生存照顧亦可能由私人企業所提供。除非法律另有明文規定，否則就 事物本質以觀，並非當然屬於國家任務，毋寧應僅具｢公共任務｣之屬性18。關 於國家任務與公共任務之概念區分，將於下述第三節作探討。
第三節 行政任務的概念
傳統的行政法學，目前正面臨根本性地變化與改革呼聲。行政任務的負擔 加劇乃是其中一大原因。國家任務之承擔過重可說是眾所皆知之事19，因而有｢
解除管制｣與｢民營化｣之呼聲產生。在｢合作國家｣與公行政任務｢民營化｣
的議論下，公行政執行的主體不再僅限於私人。公行政任務的遂行不但可由企 業，同時也可由私人承擔20。但何謂行政任務？其與公共任務、國家任務又有 何不同？而本章所欲探討的民營化後國家之管制義務，正與此三個概念之釐清 息息相關21。故以下本文擬先從名詞意義之澄清後，由於隨著國家任務責任釋 出之程度，任務私人化又可再區分為｢任務部分私人化｣與｢任務完全私人化｣，
其中在後者的類型中，國家必須負起擔保私人與社會執行任務之合法性，尤其 是積極促進其符合一定公益與實現公共福祉之責任22，故於本章之最末，討論 國家保障責任作為任務私人化後管制義務。
18 詹鎮榮，前揭文(註 8)，頁 278。
19 程明修，行政行為形式選擇自由，收錄於氏著，行政法之行為與法律關係理論，第二版，2006 年 9 月，頁 273。
20 程明修，公私協力之行政行為，收錄於氏著，行政法之行為與法律關係理論，第二版，2006 年 9 月，頁 241、244。
21 這三個概念之所以不明確，其原因在於｢完成｣(Wahrnehmung)、｢履行｣(Erfüllung)等概念並 非指涉單一行為形式，而是包含各種作用方式，其涵蓋國家主體提供廣泛的給付。基本上，
這三個概念不是明確可界定的部門，而是不同程度相互交錯的行政責任領域。
22 詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐，收錄於氏著，民營化法與管制革新，
2005 年 9 月，頁 125。
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第一款 公益與公共任務
在憲法理論中，只要吾人以國家權力行使行為做為對象而探討其正當性 時，即無可避免地必須提到公益（Gemeinwohl）的概念23。但是在企圖掌握公 益概念的內涵時，必須面對其內涵極度不確定，隨變動中的社會、政治及意識 型態而形成其內容的特殊困難24。公益在原初、古典的描述下，被理解為生活 共 同 體 （ Gemeinwesen ） 的 完 善 ， 以 及 共 同 體 成 員 可 以 按 照 其 人 性 尊 嚴
（Menschenwürde）自由繁榮發展的狀態25。共同體的良善生活（gute Leben），
首先應該歸屬於組成該共同體的個人與次級團體（Verbänden）負責；然而國家 組織並不參與此一共同體的生活，毋寧是為共同體服務，但是，國家組織對此 不能作廣泛的保證26。除此之外，為確保國家與社會的劃分，亦不容國家權力 機關廣泛介入，國家為維持此一良善生活所必要的制度、經濟、甚至是氛圍等 條件，其應負責的毋寧是確保團體與個人易於充分實現自我的社會整體條件，
即｢公益的工具概念｣（instrumentaler Begriff des Gemeinwohls）。就算在此等被 有限理解的、不可或缺的公益的範圍內，國家也不是唯一的負責人，為維護基 本權利人的自由，應盡可能由社會提供符合公益的給付－此種確保私部門活動 空間的補充性原則（Subsidiaritätsprinzip），乃屬於自由之憲政國家作為社會國 的公益構想27。
23 J. Isensee, Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungstaat, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, BandⅠ,1998, § 57 Rn.
24 陳新民，公共利益的概念，收錄於氏著，憲法基本權利之基本理論(上)，第四版，1996 年，
元照，頁 136。
25 J. Isensee, a. a. O. (Fn.23), § 57 Rn. 134.
26 J. Isensee, a. a. O. (Fn.23), § 57 Rn. 78.
27 J. Isensee, a. a. O. (Fn. 23), § 57 Rn. 26、79。
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學理上通常將｢實現與公益目標相符合的活動領域｣稱為公共任務28，在概 念理解上，國家任務毋寧為公共任務之下位概念。詹鎮榮教授引用 Hans Peters 的說法指出，｢凡是攸關公眾或公眾對其實現存有利益之事務，吾人皆可稱為 公共任務｣；公共任務之執行，並非以公權力主體為限，自然人或私法人亦可 為適當之主體29。是以，私人得以基本權利主體之身分從事公共任務，公共任 務係屬基本權利之保護範圍，國家並不具有｢公共｣之獨佔。例如水、電、瓦斯 的供應，因對於人民生存照顧具有重要性，一方面屬於公共任務，另一方面則 又為憲法營業自由之保護範圍，原則上可由任何人行使之。
第二款 國家任務
國家任務係指在合憲秩序下，透過｢實定法規範｣賦予國家執行權限之公共 任務。準此，國家任務之概念實較公共任務為狹，僅有那些透過法規賦予國家 執行權限之特定活動領域，始具國家任務之特性30。雖然只有國家需要透過公 共福祉之委託取得其正當性基礎，在此範圍內，國家以一種特殊方式對於所有 公共任務領域之履行負有義務。但有若干重要的公共任務是由私人來履行。其 他公共任務則由國家與私人共同來完成31。再者，若吾人從權力分立之角度思 考，則國家任務之下又可細分為立法任務，行政任務與司法任務。
關於國家任務，在古典的國家學理論中乃集中於所謂之｢國家目的理論｣，
其關注之問題點在於國家之存在目的，亦即國家正當性問題。不過，除了無政 府主義之外，國家之存在並未真正被質疑，因此國家目的理論關注的問題點便 不侷限在｢國家應否存在｣之問題，而擴張到｢國家活動範圍｣，亦即國家任務範
28 J. Isensee, a. a. O. (Fn.23), § 57 Rn. 136.
29 詹鎮榮，國家任務，收錄於氏著，民營化法與管制革新，2005 年 9 月，頁 267。
30 詹鎮榮，前揭文(註 29)，頁 267。
31 Schmidt-Aßmann 著，孫迺翊譯，行政任務及行政法各論應扮演之角色，載於行政法總論作 為秩序理念－行政法體系建構的基礎與任務，元照，2009 年 10 月，頁 170。
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圍之問題，國家目的成為決定國家活動範圍之基本思考點。進一步分析相關之 問題意識可以發現，將國家目的與國家任務連結所試圖解決之問題乃是：國家
｢應該｣擔負之任務為何？亦即乃是一個應然層面之問題，而非對國家任務之實 際層面之分析。在這個應然層面之國家任務理論林林總總，大致上可以歸納為 兩個方向：
1.擴張國家任務取向
此一理論取向強調應儘量擴張國家之任務領域以追求福祉與公益之實 現。古典的絕對國家、開明專制或警察國家等等，乃是其較具體的理論模型，
在追求福祉的名義之下國家得以毫無界限地介入私人領域。現代之社會或福利 國家雖然並不允許國家毫無界限地介入私人領域，但單就國家任務來看，仍屬 擴張國家任務之國家模型。
2.限縮國家任務取向
此一理論模型強調國家之活動領域應侷限在其必要之範圍內，而所謂國家 任務之必要範圍主要係指｢安全｣或｢自由｣等法益，也就是法秩序的維持，同時 也因此維護了經濟秩序。在這種理論模型中，｢國家與社會｣或｢國家與市場｣之 區分成為核心概念，｢只有在市場失靈時國家才能介入｣乃是典型的命題。｢公 共福祉｣之概念雖然並未被拋棄，但強調公共福祉的實現原則上應由｢市場｣或｢
社會｣之自由形成與運作來達成32。
關於國家任務的確定，向為一般國家學所探討之課題。國家之立法者，原 則上享有一般且空白之授權，得決定將哪些特定之公共任務透過實定法之規範 予以國家化；反之，立法者亦享有將一現存之國家任務予以私人化之形成權
32 張桐銳，合作國家，收錄於當代公法新論(中)，翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年 7 月，頁 562-563。
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限。此處所理解的實定法，包含現行憲法及其下位法規範，主要存在於無計數 之法律及其所授權之法規命令中。尤其，憲法實屬現代國家國家任務之最主要 法規範基礎。德國學者 Hans Peter Bull 亦指出：｢一部沒有國家任務規定之憲 法，將是一部不完整之憲法。｣以憲法為例，國家任務主要體現在權限規定中，
如我國憲法第十章｢中央與地方之權限｣，文義上雖然主要在於規範垂直權力分 立，區分何等權限屬於中央，何等權限屬於地方。然除此之外，亦揭示了憲法 國家最根本之任務。
除憲法以外，國家任務之確定，最主要還是存在於無計其數之法律以及法 律所授權之法規命令中。在憲法之框架下，法規範制定者一方面將憲法中所例 示之基本國家任務加以細膩化與具體化，另一方面則因應國家發展與社會需 要，主動形成各領域之其他國家任務。舉其犖犖大者，例如國家負有電信管制 與計畫性發展電信之任務（電信法第三條第三項）、維護公共秩序與保護社會 安全之任務（警察法第二條與社會秩序維護法第一條）、維持交通秩序與安全 之任務（道路交通管理處罰條例第一條），以及食品衛生安全與品質管理之任 務（食品衛生管理法第一條）等，種類繁多，不一而足。
惟應注意的是，現代國家原則上並不存有一封閉性、窮盡性之國家任務譜 系；毋寧是開放性的，由立法者享有廣泛之國家任務確定權限33。對於國家任 務，吾人得依不同區分基準做下列之分類：
第一目 絕對與相對之國家任務
如將國家任務以得否｢私人化｣為觀點作區分，可得絕對與相對的國家任務 兩種分類。儘管立法者原則上具有確定與解除國家任務之形成權限，但是，是 否存在有不能私人化之國家任務？是否某些公共任務依其事務的本質（Natur
33 詹鎮榮，前揭文(註 29)，頁 268-269。
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der Sache），乃當然的國家任務，而不容許國家轉嫁由私人承擔？所謂絕對之 國家任務必須恆受｢國家保留｣（Staatsvorbehalt）之支配，立法者不得將其私人
der Sache），乃當然的國家任務，而不容許國家轉嫁由私人承擔？所謂絕對之 國家任務必須恆受｢國家保留｣（Staatsvorbehalt）之支配，立法者不得將其私人