第三章 從合作國家到擔保國家
第四節 德國基本法對立法者之委託
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國家｣之概念，但是觀諸基本法最近的明文修法，例如：基本法第 87 條之 6 第 2 項第一句之郵政民營化；基本法第 87 條之 6 的電信民營化；基本法第 87 條 之 4 的飛航安全資金民營化；基本法第 87 條之 5 第 3 項及第 4 項之鐵路民營 化等可知，這些都是具體而微的｢擔保國家｣概念，蓋由私人去履行公共任務，
已由新的立憲者加以明文：而國家負有一個擔保義務為前提的要件就是公共任 務的民營化！擔保國家已成為現今基本法的引導理念（Leitbild）207。其指引著 國家在公共任務民營化以後，其角色、功能與責任。
綜合言之，擔保國家的概念雖然不能由德國基本法中直接導衍出來，但是 隨著基本法中，增訂新公共任務民營化的條款後，再參酌民主原則、法治國原 則及社會國原則（德國基本法第 20 條及第 28 條第 1 項第一句規定參照），可 以間接推論認為：擔保國家得由德國基本法上導引而出，並具有指引性之拘束 效力（Direktionskraft）208。
準此以言，｢擔保國家｣概念既然係間接由基本法導出的指引概念，並為德 國公法學說所承認209，接下來本文即進一步討論擔保行政的概念、適用領域以 及基本原則為何，此外，擔保責任以及擔保義務的概念內涵也是接下來第四節 所要探討的重點。
第四節 德國基本法對立法者之委託
207 F. Schoch, Gewährleistungsverwaltung: Stärkung der Privatrechtsgesellschaft? NVwz 2008, S.
243.
208 F. Schoch, a. a. O. (Fn. 207), S. 243; Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 495ff.
209 C. Franzius, a. a. O. (Fn. 159), S. 493.
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當擔保國家成為功能性的引導圖像時，我們要問的是，是否以及使用何種 模式去型塑，使國家行為做出相應的改變？吾人現在應該做的是，在國家位居 中 心 的 三 個 功 能 領 域 中 ， 也 就 是 法 律 制 定 、 行 政 以 及 提 供 權 利 保 護
（Rechtsschutzgewährung），為了尋找可能改變的擔保國家圖像，提供一個大 致的樣品。蓋談到擔保國家的圖像，吾人習慣上首先常與履行公共任務的相關 討論作連結－國家並非總是獨自地履行與公益相關的任務，而是處於｢擔保｣的 地位，即以確定的標準經由非國家的行動者來滿足履行國家任務的需求。因 此，如何利用立法制定的結果來形塑國家擔保責任，也就成了接下來重要的當 務之急。因此吾人可以說，擔保國家並非不是獨自設置所有法律，而是透過立 法制訂具有公益拘束力的法律，並且立於擔保的角色，透過第三人來履行公共 任務210。
申言之，擔保國家之立法者，係受憲法委託而應具體化國家擔保責任。對 此，可以基本法第 87 條 f 規定對國家之｢擔保｣委託為例，透過憲法對此｢擔保
｣概念之規定與適用，產生拘束立法、行政與司法機關的作用。且因為國家依 據憲法負有此擔保義務，並不容許國家完全地從郵政電信服務之提供中退出，
並任由市場運作。相反地，此時依據憲法與聯邦之地位，由原來的給付主體變 為一個管制機關。並且，立法者應承擔起該擔保責任，適度形成法律制度，以 實現憲法之委託211。其次，不僅依據前述之基本法特別規定之擔保委託，而且 依據民主原則、重要性理論、基本權之保護義務，乃至機關功能結構之觀點，
原則上，有關擔保國家以擔保責任為核心概念和責任分配之運作，立法者均優 先且應承擔國家擔保責任，制定適當的法律框架，來實現擔保國家之憲法規範 基礎與內涵。蓋從基本權的保護義務面向以觀，首先要求國家應立法來形塑國
210 G. F. Schuppert, a. a. O.(Fn. 157), S. 35.
211 許登科，前揭文(註 57)，頁 133。
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家之擔保責任。立法者所依循之國會立法程序，以及代表的多元性，較諸行政 權之運作，更能處理和考量基本權之間的危害和利益平衡。國會立法，可說是 基本權的程序保障機制。再者，基本權保護義務功能，一方面應尊重私人之財 產權、營業自由或工作權；另一方面，則須確保另一方作為基本權主體之私人 於基本權行使之條件。兩方面之權衡，對基本權之實現更屬重要，均應有法律 或法律之授權為國家權力與任務行使之依據212。要言之，擔保國家並不免除國 會之主要責任213。
是以，在觀察管制法具體化擔保責任之思惟過程，應區分兩層次：第一，
須針對法規範秩序，特別是憲法上是否存有具有規範性概念之擔保責任。或更 確切的說，是否立法者依據憲法具有擔保責任，從而應在管制立法時，直接由 法律加以規定；第二，管制立法除憲法直接具體化擔保責任之內涵之外，可以 運用擔保責任此一概念作為管制立法之要素，在管制立法中賦予行政機關來達 成擔保義務。此時，擔保責任只是法政策之結果。所以，管制可以直接透過立 法在法律位階加以規定，也可以法律規定授權行政機關來達成。因此，就擔保 責任之實現與運用而言，管制法內涵可以說有上述兩個層次之運用。亦且，為 實現國家擔保責任－確保公益之擔保任務與國家管制義務，管制法之兩層次運 用有三個功能：第一，將國家之管制任務，交由國家機關，特別是行政機關來 承擔；第二，管制目的之界定；第三，以備置適當管制手段，來實現國家擔保 責任214。
212 A. Voßkuhle, a. a. O.(Fn. 46), S. 66-67.
213 許登科，前揭文(註 57)，頁 133-134。
214 許登科，前揭文(註 57)，頁 138-139。
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