第五章 我國案例分析
第二節 依時間之進程檢視實例
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量或是必須維持營運不中斷的思考，在契約中也無太多公權力之介入，此時則 可定性為私法契約。但若係涉及重大公共建設之類型，如本文以下將要討論之 高鐵、高捷，則考量公權利介入和效率的問題；換句話說，定性為公法契約後，
一個行政處分就可以強制接管，可避免定性為私法契約後產生訴訟拖延、繳納 巨額執行費和裁判費的結果。
第二款 促參法暨施行細則關於監督管理的規範
誠如前所述，促參法乃作為促進民間參與公共建設之法，本著｢民間最大 的參與｣及｢政府最大的審慎｣兩大原則，採通案立法之方式，並參照｢獎參條例
｣之規定，建立政府部門有效配合之機制，兼顧維護公共利益與落實民間推動 之機制，並合理規範政府與民間機構投資契約之權利義務，放寬目前其他法令 限制，提供融資、減免稅等誘因，並明確規範甄審及監督程序。準此在進行我 國案例討論前，先對我國法令規定有一定了解後，再進入我國實例，針對發生 的困難或阻礙，討論我國的法令是否有規範不足之處。本文將促參法令之相關 規定依準則性規定、確保興建營運及承接責任做區分並表格化之，並整理於附 錄，供讀者參閱之。
第二節 依時間之進程檢視實例
擔保責任乃是介於國家直接自行履行的履行責任以及備位的承接責任之 中間責任類型。質言之，這是一種公私部門共同合作的過程，其中擁有相當豐
321 大鵬灣國際休閒特區為全國最大遊憩區 BOT 開發案，由隸屬東方休閒集團之大鵬灣國際開 發股份有限公司，於 2004 年正式取得「民間參與大鵬灣國家風景區建設 BOT 案」特許經 營權，專職大鵬灣的整體開發規劃與經營，開發團隊專職經營開發水上休閒育樂、賽車運 動經營、觀光飯店管理等。(資料來源：http://www.thepenbay.com.tw/brief.php，最後瀏覽日 期：2013 年 1 月 9 日。)
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富的行為選項，不過就擔保責任而言，其中至少應包含管制與監督之責任。更 正確地說，擔保國家乃介於國家履行責任與單純規範私人行為之框架責任之｢
剩餘責任（Restverantwortung）｣，國家既不應該再被視做獨自的行為者，同時 也不僅只是被理解為框架的設置者。這種中間性質使得擔保責任應該被理解為 一種上位責任，因為擔保責任本身並未透露出任何應該要加以實現的任何內 容，其對於各種不同的任務履行模式，皆保持開放的立場，這也將使得擔保責 任之國家趨向於開放的、競爭取向的型態322。
準此，本文為具體化國家擔保責任之意涵，乃為以下嘗試：為集中凸顯擔 保責任之意義在於將任務交託私人後，國家盡監督、控管之責任，甚至在私人 經營不善時，國家為了公益乃出面加以承接之內涵，故以下採擇案例之範圍係 限於國家與私人簽訂契約後，私人興建階段與興建完成後之營運階段，尚不及 於簽約前之範疇。其次，本文討論的案例來源係筆者就目前我國所生之實例，
大量閱讀後加以檢選，整理並歸納其共同特徵，並配合擔保國家著重之價值：
確保私人提供給付的品質、建立必要的評估機制以及設計國家有效的接管等，
作為類型化的標準，而試圖將國家擔保責任之概念予以類型化323。
每個類型分別代表了國家與私部門簽訂契約後，應負起擔保責任。需要說 明的是，以下行文的順序乃依據時間的進程，首先就締約後之興建階段，以及 營運階段常見的 BOT 缺失案例加以簡介，並提出案件遭遇之困難，其後檢視
322 林家暘，前揭文(註 190)，頁 45。
323 本文所採取之體系化形成方式乃利用類型模組：法律體系的形成以概念為基礎，以價值為 導向，其間以歸納或具體化而得之類型或原則為其連結上的鈕帶。類型可分別為歸納或具 體化之結果。當處理或觀察之對象接近於具體的生活，利用歸納認識其共同特徵將之類型 化，以進一步認識其間更根本的道理。當處理或思考之對象接近於價值，利用解析體認其 具體內涵，使之接近於實際之生活。黃茂榮，法學方法與現代民法，增訂六版，2009 年 8 月，頁 855。
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我國現有的法令（含法規命令、行政規則以及行政函釋）或契約條款是否足以 改善或解決爭議：若可，則提出是否足夠之本文見解；若對爭議的處理付之闕 如，則討論應如何加以改進與修正。而關於行文之脈絡，以時間的進程為依歸，
原因是：如此方能深刻地觀察我國在處理 BOT 案件時，遭遇的盲點以及亟須 處理的課題。
第一款 興建階段
在促參案件的興建階段，監督之重點在於建立內部完整之工程品質控管與 財務查核機制及流程、掌握民間機構如期提出或交付各項文件等，並在工程驗 收時要求民間機構提交相關圖說及相關證明文件等，交由主辦機關備查，倘涉 及政府投資其建設之一部者，應確實辦理勘驗324。
第一目 政府承諾事項之履行 第一項 用地交付－中崙市場改建 一、簡要事實
近年傳統市場受社會環境變遷影響，競爭力不足，因此政府選擇部分市場 進行改建，中崙市場就是其中的一個例子。但中崙市場因營運至今已 46 年，
硬體設施老舊，無法與現代化的超市、賣場競爭，因此人潮不多。當地里長亦 希望藉由 BOT 案以改善當地環境，提供全新購物環境，活絡地區發展。北市
324 古嘉諄、李元德、黃俊凱、陳俐宇主編，促參法 Q&A－100 個有關辦理 BOT、OT 等案件 的重要問題，2009 年 7 月，頁 279。
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府於是依促參法第 42 條325公告徵求民間參與，由樺福公司得標，但最後由馥 霖股份有限公司簽訂投資契約，並擁有中崙市場 52 年經營權。
中崙市場改建案主要涉及釘子戶搬遷、如何選擇私人合作夥伴以及保護第 三人的問題。中崙市場改建案原預 定 2011 年 完 成 攤 商 臨 時 安 置 後 即 可 動 工 ， 但 因 一 戶 違 建 的 釘 子 戶 ， 延 宕 整 個 改 建 工 程326。 為 方 便 理 解 ， 將 中 崙 市 場 改 建 案 之 重 要 期 程 以 下 表 表 示327：
中 崙 市 場 改 建 BOT 案 重 要 期 程
日 期 辦 理 事 項 意 義
2006.3.22 北 市 府 核 定 以 BOT 方 式 為 之 ， 並 辦 理 可 行 性 評 估 。
2007.6.12 開 發 權 利 金 1000 萬 元 、 營 運 權 利 金 為 簽 約 後 為 簽 約 後 第 4~52 年 每 年 309 萬 元328。 2007.6.28 核 定 辦 理 招 商 。
2009.2.5
與 馥 霖 股 份 有 限 公 司 簽 訂 投 資 契 約，依 投 資 執 行 企 劃 書 預 定 最 遲 開 工 日 期 為 99 年 2 月 間329。
2010.12.10 完 成 攤 商 臨 時 安 置 。
2010.12.28 動 工 拆 除 原 中 崙 市 場 建 物 。
325 促參法第四十二條：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將 該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項 申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」
326 莊 琇 閔，｢中 崙 市 場 改 建，釘 子 戶 不 搬， 議 員 要 市 府 硬 起 來 ｣，聯 合 報 ， 2011 年 6 月 16 日 ， B1 版 。
327 施春美，｢中崙市場改建 1 樓『無壁體』｣，蘋果日報，2008 年 10 月 26 日。
328 第 11 屆第 1 次定期大會財政建設部門質詢產業發展局書面答覆，台北市議會公報，第 84 卷第 5 期，頁 2071。
329 第 10 屆第 5 次定期大會議員質詢書面，台北市議會公報，第 78 卷第 20 期，頁 6376。
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123 2014 年 底 預 計 完 成
實 際 上 拆 除 時 程 延 宕，嚴 重 影 響 攤 商 權 益 。
資 料 來 源 : 台 北 市 市 場 處 （ 網 址 ： http://www.tcma.taipei.gov.tw/MP_105021.html ）、台北市議會公報。
二、問題意識
在中崙市場改建案中，主要涉及三方關係：即北市府、馥霖公司以及中崙 市場攤商。在此改建案中發生了下列問題：第一：馥霖公司得進行安置攤商的 作業之後，加以改建市場，其法律地位為何？第二，若釘子戶執意不搬遷，現 有的制度是否能妥善處理？第三，最後簽約者為馥霖公司而非由最優申請人樺 福建設為之，是否妥適？
三、本文見解
（一）法律關係分析
1.馥霖公司法律地位
今北市府依促參法第 42 條330公告徵求民間參與，後由樺福公司另成立之 馥霖股份有限公司得標，與馥霖股份有限公司簽訂投資契約，馥霖公司擁有中 崙市場 52 年經營權。馥霖公司得進行安置原本攤商的作業後，加以改建。析 研之，根據前述民間參與履行行政任務的強度之分類，由於北市府與馥霖公司 對於中崙市場的改建，其屬於公共任務之屬性仍然不變，國家亦未放棄自身之 執行責任，僅是借重私人之力量完成任務，並且彼此間有投資契約作為執行之 依據，誠屬功能民營化之類型。
330 相關條文可參見註 325。
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且因功能民營化本身還可分為：行政助手331、專家參與以及行政委託332三 種類型。因為馥霖公司在進行攤商安置行為時，並未享有名義上以及執行上之 獨立性333，其僅負責拆除以及安置攤商作業，馥霖公司仍須依照北市府指示作 業，故屬行政助手。
2.三方法律關係圖334
331 行政助手係指私人並未獨立從事行政任務的執行，毋寧是在行政機關的委託下從事輔助行 為(Hilfstätigkeiten)，並依照行政機關的指示來履行行政任務。其與行政委託不同之處在於，
其僅是行政機關執行行政任務的｢工具｣，對於是否行使公權力並不能自主決定，而完全取 決於行政機關的指示；此外，其亦不得以自己的名義對外為行政行為，其所為的行為仍歸 屬於行政機關。陳敏，行政法總論，自版，2011 年 9 月，第 7 版，頁 989。
332 行政委託係指行政機關將其權限之一部委託民間團體或個人，並以其名義獨立對外執行特 定行政任務，學理上咸認行政程序法第 16 條第 1 項為行政委託之依據，且行政委託應具備 以自己名義作成決定的｢名義上獨立性｣，以及不受指揮以執行義務的｢執行上獨立性｣兩項
332 行政委託係指行政機關將其權限之一部委託民間團體或個人，並以其名義獨立對外執行特 定行政任務，學理上咸認行政程序法第 16 條第 1 項為行政委託之依據，且行政委託應具備 以自己名義作成決定的｢名義上獨立性｣，以及不受指揮以執行義務的｢執行上獨立性｣兩項