國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
1
第一章 緒論
第一節 問題意識與研究目的
近年來，藉由民間投資興建公共建設，已蔚為一股風潮。依據行政院公共 工程委員會網站的資訊，自 89 年實施推動迄今（100 年 4 月底止），累計已簽 約促參案件共 833 件，民間投資金額逾 6,600 億，節省政府逾 6,000 億元財政 支出，增加逾 3,600 億政府財政收入，並創造逾 10 萬名就業機會。若從此角度 觀之，以 BOT 模式進行公共建設，一方面可以減省政府的支出，另一方面又 可利用民間的專業，完成公共建設，似乎不失為一個好方法。
然而，最近發生數起 BOT 案經營不善、營收不如預期的案例，卻讓人省 思採行 BOT 模式後，國家是否可理所當然的退居幕後，抑或是仍應扮演在興 建及營運階段持續關注、監督的角色?國家在 BOT 案件中，借重民間的力量履 行公共任務時，應以何種形式，盡何種努力，以確保公益的履行？此外，是否 在法律的範疇內，我國已有現行的法規足供遵循，抑或存在規範不足的狀態，
而需要借鏡外國法的理論，以此供作我國處理案件的解決辦法?以高捷為例，
由於事前評估運量過於樂觀，導致營收不如預期，便引起公眾是否挹注資金協 助高捷的討論；又如高鐵連年負債，又引發雲林一帶地層下陷的危機，如果國 家應接管，又應如何接管，始能平息爭議？便成為本文寫作的動機。
由於 BOT 案中，民間廠商承受高風險，投資鉅額資金，並以 B（興建）與 T（移轉）換取 O（營運），必然存有追求利潤的動機以及其他企業目的；相 對的國家則可以享受民間參與公共任務履行後所減省的財務支出以及民間廠 商擁有的專業與能力，相當程度地減少任務負擔。此種私部門參與履行公共任 務已屬廣義民營化之範疇。事實上，民營化表彰的是國家角色的改變。原本國
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
2
家扮演的角色是警察權消極的維護公共安全和社會秩序，後來轉至與人民生活 密切相關之生存照顧上，並且由於生存照顧的範圍日益擴及所有經濟、社會、
文化領域中，以及與人民生活具有一定意義之服務與財貨上。此負擔過重的結 果產生了反思：透過市場機制或是公益團體，也就是所謂的第三部門來提供公 共服務，國家不再負擔任務的執行，轉而就任務的確實執行做擔保，而決定由 行政機關或是民間團體來履行公共任務的依據乃｢效率｣的考量。此種國家與人 民的角色改變以及責任的位移可以十年前產生的國家模型－擔保國家來描述。
擔保國家除了作為一種國家模型，其亦引動了民營化後的相關討論。詳言 之，行政任務民營化為現代給付國家縮減國家任務，精簡人事、節省國家財政 支出，以及增加行政效率所最常採取之行政革新手段。但近年來民營化已不再 停留於單純政策討論與可行性評估之層面，毋寧從｢前民營化｣階段之民營化概 念，轉而聚焦至｢後民營化｣之相關問題上1。申言之，民營化僅為解除管制之一 種展現，其描述一種私部門參與行政任務的現象，利用民間資源及能力履行行 政任務；但是不論是功能民營化或是實質民營化，均非指國家可以從任務中脫 身、全面放手或撤退。國家開放民營化後的問題，也就是國家是否仍負有擔保 公益、使任務順遂執行的擔保責任，亦是本文欲討論的重點之一。值得一提的 是，民營化與公私協力兩概念，雖然均在描述私部門參與公行政任務的狀態，
但是兩者的興起的源頭不同，所著重的切面亦不同，接續的討論範疇亦有所差 異，關此，本文擬於第三章第二節第二款中，特別加以論述。
若將焦點放諸國際，德國近年來亦有倡議擔保責任之呼聲，蓋擔保行政或 擔保行政法最基本的內容就是國家之｢監督責任｣和｢指導責任｣。即創設私人參 與公共任務履行時的法律框架秩序，此依法律框架的具體內容，依德國迄今為
1 詹鎮榮，論民營化類型中之｢公私協力｣，收錄於氏著，民營化法與管制革新，2005 年 9 月，
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3
止的發展，仍屬開放性之體系，不過，五大基本內容的完備化，亦即：確保私 人提供給付之品質及結果、選擇私人合作夥伴之程序、保護競爭第三人及使用 者及消費者、建立必要的評估及相互學習機制、設計國家有效的接管或撤回選 擇權2。然若回顧我國的促進民間參與公共建設法，德國的擔保行政內容中，其 確保私人提供給付之品質及結果以及保護競爭第三人及使用者及消費者的部 分，乃值得肯定，但在我國的促參實務上，這類的擔保內容、規範是否已然足 夠，而足以使 BOT 案件順利進行，順利完成公益目標，仍有研究餘地。
故以下本文之研究客體即以公法學之角度，試圖從傳統行政任務的角度出 發，論及國家角色的改變，並介紹德國｢擔保國家｣的國家圖像及相關概念、制 度。再將焦點轉回至我國實際發生的案例，舉出數個具有代表性的案例，就其 事實以及所涉及之法律爭議，作一分析，以此延伸出我國法制是否完備、以及 是否有採酌德國擔保責任的可能性之討論。
第二節 研究方法與研究範圍
本文擬採文獻分析法以及個案分析法。就現有的專書、期刊論文、研討會 報告、政府出版品等等，作一系統性的整理。研究範圍以我國發生的實例為主，
首先就其案例事實及所遭遇的困境作一簡介，介紹我國目前對問題的處理模式 為何，再對此加以評析，並提出本文見解。並於第五章所附案例之本文評析部 分，以德國法制上的擔保責任之運用為藥引，並探討我國背景及處理模式，論 述其優劣，並提出本文見解，最後於第五章第三節提出小結，試圖為我國遭遇 的困境另闢蹊徑。
2 林明鏘，擔保國家與擔保行政法－從 2008 年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色，收錄於 政治思潮與國家法學，吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，2010 年 1 月，頁 595。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
4
第三節 論文架構
第一章為緒論，就本文寫作的問題意識與研究目的、採取的研究方法與研 究範圍、論文架構作一簡短說明。
第二章為擔保國家的相關概念界定。筆者於第二章處理其相關概念，而不 直接提出擔保國家模型的用意，乃為清楚描繪國家模型的轉變。故針對其形成 的背景以及相牽連之概念，先置於前加以介紹。詳言之，國家擔保責任的概念 思惟，最早可遠溯十八世紀以降之國家社會二元分立之概念。詳言之，擔保國 家乃植基於國家與社會之二元分立與功能區分，其在國家與社會之重新定位與 理解下，界定國家角色與國家任務，且在國家責任存續下，透過國家責任理論 來進一步詮釋國家任務。故首先於第一、二節介紹擔保國家形成的原因：第一 節介紹國家社會二元論，說明理論之演進以及二者之區別有何不同。又因擔保 國家概念的形成與 Ernst Forsthoff 之生存照顧理論密不可分，故將之置於第二 節。而擔保國家概念下，國家應盡的行政任務以及責任與傳統見解相比已有所 轉變，為求完整介紹，故將行政任務置於第三節，第四節則為國家責任的意義 以及提出影響擔保責任至關重大的責任分擔與責任階段概念。
第三章討論國家擔保責任作為任務私人化後管制義務之法理論基礎。由於 擔保國家之思維乃因廣泛民營化後，於大量公共任務交託私部門後，所產生國 家仍應擔負監督責任之想法。故筆者擬先行處理擔保國家形成的原因，即國家 性的變遷，並說明國家模型遞嬗的原因及順序。又，合作國家概念傳達的是國 家不再獨自定義與實踐公共利益，而是與私人一同合作。因此，有必要另闢一 章節，闡明合作國家與擔保國家之差異何在；並且，公私協力行為乃合作國家 下，國家與私人合作的態樣，故一併於第二節第三款，說明合作國家模型及公 私協力行為。此外，談到公私協力行為即不能不提及德國目前已在進行的行政
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
5
合作法芻議，故置於第二節第四款。處理完相關議題後，於第三節進入擔保國 家之核心，闡述其特色、內涵及運作的兩大齒輪：責任階層與責任分配。另外，
擔保國家概念在德國法上之基礎亦為一討論的重點所在，筆者乃置於第三節第 三款加以介紹。最後於第四節處理德國基本法對立法者之委託部分。
處理完憲法層面之相關問題後，接下來則進入行政法的層次，筆者於第四 章闡明擔保行政與擔保行政法的概念，其中包括擔保責任與擔保義務以及擔保 行政的基本原則、以及擔保法基本的框架結構。
第五章為我國案例檢討。筆者以 BOT 案件之時間進程為軸線，區分興建 以及營運階段，提出數則在我國實務上引發爭議的案例。並就其案例事實作一 簡短介紹後，提出案件遭遇的困難、目前實務採取的作法以及本文見解，並於 本章之末，作一總結，就我國實務上對 BOT 促參案件發生民間經營困難致營 收未如預期或有強制接管時所採取之模式，並加以評析。
第六章總結前五章擔保國家的核心概念－責任分擔與責任階層後以及擔 保國家的基本框架結構後，提出筆者在研究本土案例搜集資料的過程中，認為 我國僅管實定法上缺乏擔保責任的明文，但卻可從法院零星的判決得到法院已 有粗淺的｢擔保責任｣概念。並於文末提出相關建議。