第四章 擔保國家責任之實踐
第二節 擔保行政法
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之規範，但關於細部的內容，則交由行政具體化。如此一來，行政得保有彈性，
並且私人也能保有自主性及理性，不受法律及行政主體詮釋公共利益框架之限 制258。
第二節 擔保行政法
擔保國家面臨的下一個需求是，在法律體系裡建立一個公共的擔保法。這 些規制結構乃為了合作任務的處理而存在259。申言之，擔保國家的角色乃作為
｢擔保者｣，並以責任分配方式，與私人活動者作責任分擔。擔保國家在憲法上 之基礎可以從社會國原則以及基本權保護義務來導出。此外，立法者基於憲法 委託為框架式之立法，而行政則擔任具體化擔保責任之任務，來實踐擔保國家 之理念。
擔保行政法，既非傳統之秩序行政法體系，亦非因人民生存照顧任務所建 立之給付行政法制，而是國家著眼於私人活動者投入公共領域，與國家一同分 工合作地履行公共任務，確保公益之實現，所發展出來的行政法制。申言之，
擔保行政法必須更加強調以合作的方式進行任務履行，此外還需以控制理論的 觀點視之。因為國家即使經由私人履行公共任務，仍必須維護公益。深入言之，
擔保行政法之建構，並非依據單一管制策略，而是依據國家與私人間在特定任 務領域，所相關聯之政策決定以及依此所形成之管制機制，即依不同任務模式 來進行管制，乃所謂的脈絡性管制（Kontextsteuerung）260。不僅如此，針對公 益實現過程的每一個階段任務，也儘可能由國家與私人以分工方式完成，並伴
258 E. Schmidt-Aßmann, a. a. O. (Fn. 257), §3 Rdnr. 116.
259 Chia-Yu Chou, a. a. O. (Fn. 252), S. 48。
260 許登科，前揭文(註 57)，頁 151。
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隨國家加以調控261。因此吾人可以說，擔保行政法之建構，對於公私合作方案 或民間參與型態，提供方向指引和準據262。
第一款 特性
如上所述，建立擔保行政法有其功能與必要，若加以統整歸納，擔保行政 法基本上有四個特性：其一，為以管制之自我管制為概念的框架立法；其二，
乃公法與私法依其功能與機制，交織成擔保行政法之整體法律關係，且互相補 充；其三，擔保行政法在功能與機制運用上，涉及階段性之管制；其四，有關 國家展現其擔保義務所進行之管制，涉及公法之運用，故非｢民法｣性質之瑕疵 擔保概念，而是具有公法性質的擔保概念，且此擔保之概念意涵不限於｢瑕疵 擔保｣，而是在憲法規範基礎上，依據擔保國家之理念和國家責任來詮釋｢擔保
｣之規範意涵。以下分述之：
第一目 以管制之自我管制為概念的框架立法 第一項 框架立法
如同 Georg Müller 在｢擔保國中之立法制定｣一文中所述，擔保國家並非自 行制定所有相關法律，毋寧是在利用私人履行公共任務的特定領域中，擔任推 動或是促進的角色，特別是私人團體、專業社團或相類似之組織之中。國家以 不同的形式或是強度來調控這樣的自我規制。此時法律可以確定或是預先計畫 目標和自我規制的限制263。申言之，擔保國家中，立法者均居於優先地位且應
261 G. F. Schuupert, a. a. O.(Fn. 84), S. 315.
262 許登科，前揭文(註 57)，頁 151。
263 G. Müller, Rechtsetzung im Gewährleistungsstaat, in: M.-E. Geis/D. Lorenz (Hrsg.), Staat-Kirche-Verwaltung, Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, 2001, S. 227ff., 234f.
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承擔國家擔保責任，制定適當的法律框架，並且以框架立法的形式，來實現擔 保國家之憲法規範基礎與內涵。
框架立法具有下列特性：1.就中央與地方關係而言，框架立法是在兩個不 同立法者間作分配的機制；2.框架立法乃法律層次，但不要求詳盡規定，而僅 要求相關原則性與必要規定；3.相對於詳盡之立法方式，框架立法以所謂規範 密度方式表現之，因此需要相應的執行或補充規定。此外，框架立法是在立法 與行政間作權限與任務分配之立法，因此，框架立法需要透過行政命令等行政 行為來加以補充和具體化264。
第二項 管制之自我管制
在擔保國家的法律中，自我規制乃居於中心地位的重要基石。工業革命 後，國家任務大幅擴張的結果，對管制法律需求愈顯迫切，以及行政資源的有 限性，國家已無法因應新興生活領域所必需的專業知識。為因應此等管制失靈 的現象，現代國家乃放棄傳統單方高權性之管制手段，轉而採取｢合作管制｣
（kooperative Regulierung）的思惟，將部分國家管制之責任分配於私人，令其 自我管制265。並且因為國家的任務負擔過重，國家的角色已然轉變：從任務的 提供（providing）轉移到使能夠（enabling）；從履行（Erfüllung）到擔保
（Gewährleistung）。藉由私人提供公共任務的履行，而國家則負有確保公益實 現的擔保責任。申言之，擔保責任可由規制和監督兩個角度來觀察266。
264 許登科，前揭文(註 57)，頁 159-160。
265 詹鎮榮，德國法中｢社會自我管制｣機制初探，收錄於氏著，民營化法與管制革新，頁 145-147。
266 G. F. Schuppert,a. a. O.(Fn. 84), S. 314.
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所謂的｢擔保｣，在擔保責任的作用為，其不僅表彰了國家角色的轉變，同 時也重新確定了公共和私人所扮演的角色內涵。國家角色改變的意義使國家對 新的行為形式抱持著開放的態度：導引、框架設定、節制、財政支持與非國家 的夥伴在網絡裡的合作。此外，角色意義的改變也建立了國家與非國家活動者 參與的責任分配角色安排，亦涉及國家規制的方式與風格。關於國家規制的中 心討論議題便是國家規制與自我管制267。需要注意的是，自我管制本身並非完 全地處於孤立無援的狀態，而是經由立法者的預先規定和法律上的秩序架構，
來確保公益268。
自我管制的意義目前並無清楚的定義可資遵循，但若依照德國學者通常之 見解，則可認自我管制為｢個人或團體本於基本權主體之地位，在行使自由權、
追求私益之同時，亦志願性地肩負起實現公共目的之責任｣269。關於自我管制的 類型若依Wolfgang Hofmann-Riem所為之分類，則可以分為四種類型：國家命令 式管制、納入自我管制要素的國家管制、受規制的自我管制以及純粹的社會自 我管制270。申言之，國家命令式管制可以對應到高權的干預行政，例如下命處 分、附許可保留之禁止；納入自我管制要素的國家管制則係指，國家賦予受管 制者自主形成空間、利用社會的專業知識的同時，也希望國家預先訂定的目標 能夠比較容易達成，故有此謂；若國家持續在責任承擔上持續退讓，同時促進 私人參與管制任務，並且原則上信賴自我管制之私人時，則為受規制的自我管 制271。最後，純粹的社會自我管制則係指，參與的行動者合意決定共同標準，
267 G. F. Schuppert,a. a. O.(Fn. 84), S. 315f.
268 G. F. Schuppert, a.a.O. (Fn. 157), S.36.
269 詹鎮榮，前揭文(註 265)，頁 148。
270 G. F. Schuppert,a. a. O.(Fn. 84), S. 316.
271 陳軍志，前揭文(註 74)，頁 59。
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並且出於自己責任監督有無遵循（管理權限）。此時目標是確保當事人自己的 行為準則（Verhaltensmaßstäbe）並形成集體秩序模範。此種類型可以藉由私人 制定規範，來實踐對公益福祉的要求272。
總言之，在擔保國家的法律中，可以透過框架立法，賦予私人一定的自主 空間，運用私人自我管制來確保公益的實現。
第二目 公法與私法交織形構的擔保行政法
傳統行政法體系建立在公法、私法二元區分的體系上，二元區分的基礎建 立在國家與社會之二元分立。但是這種區分已日趨模糊：例如：在行政實務上 運用之契約，其契約類型常常不能很明確地劃歸於公法或私法契約。又德國學 者 Gusy 就曾指出：公法和私法區分問題之討論，並非理論的結果，毋寧是應 用上的合目的性273。
如前所述，在擔保國家的法律中，自我管制無疑扮演了一個很重要的角 色。透過公法與私法之交互功能補充，將公法與私法看成一整體法秩序下兩個 相對結構但互相補充之次體系，能夠對法秩序不足之規制需求，依各自功能特 性，交互補充運用，能收順利解決問題的功效。在此可以提供幾個例子：如新 近環保法上損害責任法之立法；或是消保（產品責任）法中，公法上許可制或 物品標示之設計。另外，在建築法領域，也有民法上鄰人關係之保障274。
總言之，在此所論述的公法和私法交織形構，意謂著不再以傳統上基於公 法和私法區分之歷史為基礎，反而將公法和私法理解為功能上兩個相對結構，
272 陳軍志，前揭文(註 74)，頁 60。
273 許登科，前揭文(註 57)，頁 163。
274 許登科，前揭文(註 57)，頁 164、165。
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但為整體一法秩序下相互補充之次體系來看待。這樣的優點是，公法和私法構 成了整體法秩序體系的一環，也提升了整體法秩序對問題解決能力。假使公行 政部門必須在私法中貫徹其傳統公法上保護需求，且此時是公行政利用私法來 規劃，則在交織成的網羅秩序中，必須確保公法和私法各自的規制特性，以達 到提升整體法秩序解決問題之功能275。
第三目 階段性之管制
擔保國家是以私人活動者和國家共同分工、合作履行公共任務的方式，來 確保公益的實現。既然涉及分工合作，因此責任分配的計畫無疑是擔保國家的 重點所在。若對法律現實上可能發展加以有意義地分析，可以得到三個基準 點：公益具體化、責任的分配模型以及行動者。這樣形式化思考方法的優點相 對 於 類 型 學 ， 具 有 特 定 標 準 的 困 難 性 ， 責 任 層 級 模 式
（Verantwortungsstufenmodell）足以引出每一個公任務適合的模版，且能夠強 調的典型危害情況276。
因此，公益具體化的過程基本上在每一個責任分配的規範架構裡是開放 的，同時存在立法者的形成空間。如從不同的管制觀點來看，可以區分為設定 標準責任、準備責任、程序引導責任、執行（決定）責任、管理責任、實現和
因此，公益具體化的過程基本上在每一個責任分配的規範架構裡是開放 的，同時存在立法者的形成空間。如從不同的管制觀點來看，可以區分為設定 標準責任、準備責任、程序引導責任、執行（決定）責任、管理責任、實現和