第五章 我國案例分析
第一節 我國近年促參案例運作情形
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第五章 我國案例分析
第一節 我國近年促參案例運作情形
近年來，藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念以改善公共服務 品質，已成為國際趨勢。而國內為減緩政府財政負擔，擴大公共建設投資以提 振景氣，政府於民國 89 年 2 月公布施行「促進民間參與公共建設法」（以下 簡稱「促參法」），行政院公共工程委員會（以下簡稱「工程會」）歷經兩年 建置法令制度等基礎環境，各主辦機關陸續進行民間參與公共建設之可行性評 估及先期規劃作業，逐漸帶動民間投資熱潮297
以促參案件之生命週期而言，於投資契約簽訂之後，短則 10 到 15 年、長 則 30 到 50 年之投資契約期限內，促參案件該如何完成預期的興建、營運工作，
並且如期如質的提供該項公共建設服務，是促參案件成功的重要課題。依行政 院公共工程委員會所統計，常見 BOT 案件遭遇的難題有：政府未能完成協助 事項，例如審查程序延宕、未協助取得證照、用電或如期交付用地、營運不善 導致收入未如預期等等。
關於案例選擇的方式，由於促參案件遭遇困難的態樣繁多，可能是民間廠 商藉故拖延，或是政府未盡承諾事項中應為的行為，更有可能是興建後才發生 營運不善的窘況等等，不一而足。故本文擬就投資契約簽訂後，BOT 案件在興 建以及營運期中所遭遇到的困難態樣做一整理，依據時間進程，舉其中值得檢 討分析的案例，先簡介案例事實以及所遭遇的困難，最後再提出本文見解。
297 自 89 年實施推動迄今（100 年 4 月底止），累計已簽約促參案件共 833 件，民間投資金額 逾 6,600 億，節省政府逾 6,000 億元財政支出，增加逾 3,600 億政府財政收入，並創造逾 10 萬名就業機會。資料來源：http://ppp.pcc.gov.tw/ppp.website/Refers/Refer/View6.aspx 。最後 瀏覽日期：2012 年 2 月 20 日。
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第一款 促參法簡介
由於本文討論的主軸乃在探討私人以 BOT 方式參與重大公共建設時，國 家所負之擔保責任，因此，在進一步進入有關擔保責任相關討論之前，即有必 要先行就我國現有且相關之法規範作一簡單的認識。
第一目 立法沿革
政府鑒於交通建設與交通事業發展正面臨關鍵性轉型時期，同時為配合六 年國建計劃中交通建設與交通發展之迫切需要，為解決所需龐大資金短絀問 題，行政院轄下交通部遂於民國 82 年擬具｢獎勵民間參與交通建設條例｣298（以 下簡稱獎參條例）草案送立法院審議，以突破當前困境，並於民國 85 年 12 月 5 日公布施行，以作為規範政府與民間在交通建設之興建營運範疇內合作之專 屬法規範。相對於其他相關法律，獎參條例乃作為交通建設領域公私協力之特 別法，應優先適用299。惟需注意的是，獎參條例之獎勵，卻僅限於｢重大交通建 設之興建、營運｣之範圍，為使公私協力行為在交通建設以外之其他公共建設 亦有適用之餘地，故參照獎參條例之立法體例，採通案立法之方式，制定｢促 進民間參與公共建設法｣，並於民國 89 年 2 月 9 日公布施行。由於促參法適用
298 獎參條例乃獎勵民間參與交通建設條例之簡稱，其制定之立法源由，依獎參條例草案總說 明：｢由於國建交通設施計畫投資金額龐大，單獨仰賴政府預算來支應之傳統建設方式，勢 已無法因應需要，因此必須仿效先進國家，藉由政府及民間共同參與之合作模式(如日本公、
私部門相互合作之所謂『第三部門』；或如美國政府與民間所發展之『合夥關係』；或者 如歐洲及東南亞所推行之政府許可『興建、營運後產權移轉政府方式』)，有效動員及運用 民間資源，突破政府財力之限制，以加速交通設施之推動，解決交通服務供不應求之問題。
｣參見立法院秘書處編印，《獎勵民間參與交通建設條例案》，立法院公報，法律案專輯，
第一百九十七輯(上)，交通(十三)，1997 年 6 月，頁 2-7。
299 觀諸獎參條例第二條規定：｢獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。本條例未規定者，
適用其他有關法律之規定。｣即知。詹鎮榮，前揭文(註 110)，頁 135。
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之公共建設類型相當廣泛，可謂包含所有生存基本照顧所需之基礎設施，因 此，促參法具有我國現行法規範公共建設領域公私協力行為之基本法地位300。 第二目 基本架構
政府為擴大民間參與公共建設之範圍，本著｢民間最大參與｣及｢政府最大 審慎｣兩大原則，採｢促進｣之意，對公共建設採取廣義的定義。其所適用之公 共建設尚包括交通建設及共同管道、環境污染防治措施、汙水下水道、自來水 及水利設施、衛生醫療設施、社會及勞工福利設施、文教設施、觀光遊憩重大 設施、電業設施及公用氣體燃料設施、運動設施、公園綠地設施、重大工業、
商業及科技設施、新市鎮開發及農業設施等計 13 項301。
促參法全部條文共計 57 條，共六章：第一章總則（第 1 條至第 12 條）、
第二章用地取得及開發（第 13 條至第 28 條）、第三章融資及租稅優惠（第 29 條至第 41 條）、第四章申請及審核（第 42 條至第 48 條）、第五章監督及管 理（第 49 條至第 54 條）、第六章附則（第 55 條至第 57 條）302。細觀促參法 之內涵，可知促參法主要著重在適用之公共建設範圍、民間合作夥伴之資格及 甄選程序、民間參與公共建設方式、政府提出之誘因類型及協力範圍、以及確
300 詹鎮榮，前揭文(註 110)，頁 136。
301 參見促參法第三條第一項。
302 申言之，第一章包含立法意旨以及重要概念規定，如公共建設之意義（第三條）、民間機 構之定義（第四條），以及主管機關為何、及主管機關之執掌（第六條）、其相關業務之 授權、委託事宜（第五條）等等。而第二章至第四章則為前階段辦理程序之事前籌畫、進 行之規範，如公共建設用地取得之方法（第十三條）、私有土地撥用之程序及要件（第十 六條）、地上權之取得（第十九條）等等。第三章融資及租稅優惠以及第四章申請及審核，
均僅涉及事前準備、規畫的部分，而關於後階段，即簽約後政府應進行之監督、管理範疇，
則僅依賴寥寥數條文以為規制，而將監督案件進行的重責大任交託予契約為之，雖然交由 契約為之有彈性、可因地制宜、依個案做有效的管理，但是相對地，針對重大交通建設，
所涉金額龐大，亦影響民生至關重大，不宜僅由契約規範，而應就促進、督促案件進行的 責任，擇其重大者，置於法規範中，方為正辦。
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保投資契約之履行與公益維繫等。須要說明的是，促參法主要聚焦於公私部門 間｢內部合作法律關係｣之形成與實現，重視公部門確保私部門所提供給付之品 質，以及設施利用人權利之維繫；尚不及於參與公共建設之民間廠商、銀行團、
投資人、設施利用者或其他第三人之｢外部法律關係｣。蓋從前述行政合作法之 觀點出發，國家如何透過私部門之合作，利用其資金與人力，誠屬關懷之重心，
故促參法此種規範架構應可獲得認同303。 第三目 促參法與政府採購法之適用順位
由於促參法涉及公共建設之興建與營運，常有主辦機關徵求民間廠商參與 建設興建的情事，關此，促參法第 42 條304及政府採購法第 99 條(下簡稱採購法)305 均有規定。此時在適用順序上，何者優先，不無疑問。
關於這個問題，可以從制度性質以及立法旨趣兩個切入點觀察之：
1.制度性質觀點：
政府採購程序通常針對一次性的財物或勞務採購，以完成特殊之採購目 的；但是 BOT 的公開甄審程序，另外涉及關於｢特許權契約｣衍生之相關問題，
且在政府與投資者之甄審過程中，需要｢不斷地協商｣306。此外，行政院公共工 程委員會於 2007 年 5 月 4 日修正之｢民間參與公共建設案件適用『促進民間參
303 詹鎮榮，前揭文(註 110)，頁 140。
304 促參法第 42 條：｢經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建 設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申請 人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。｣
305 政府採購法第 99 條：｢機關辦理政府規畫或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目 的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另 有規定者外，適用本法之規定。｣
306 李惠宗，行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查－兼評台北高等行政法院九四年訴字 第七五二號(ETC)判決，台灣本土法學，第 82 期，2006 年 5 月，頁 179。
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與公共建設法』與『政府採購法』之比較｣文件中307，亦指出促參法之｢委託經 營｣概念，著重在民間資金之投入且自負盈虧，亦即引進企業經營之理念；而 採購法則重在勞務採購，由政府負經營盈虧之責，以委任或僱傭方式支付費用 委託民間機構代為營運管理，二者性質不同。
2.立法旨趣：
制定採購法之目的在建立公平、公開之採購程序，以提升採購效率與功 能，並確保採購品質308，屬於典型國庫行政中之行政輔助行為；此外，採購法 屬於單純民事上之對待給付關係，並無助於減少國家財政支出；反觀促參法規 範民間參與公共建設事項，涉及民間與國家共同分擔行政任務的執行或代替國 家支付興建公共建設所需費用，與採購法單純處理國家財務與勞務需求不同309。 由上述論述可知，促參法與採購法的確有制度本質與立法目的的差異310， 因此，應認為採購法第 99 條規定於民間廠商投資興建與營運特定公共建設之 甄選程序時，特別明文有採購法之適用，足資作為｢截網式規範｣(Auffansnorm)，
制定採購法之目的在建立公平、公開之採購程序，以提升採購效率與功 能，並確保採購品質308，屬於典型國庫行政中之行政輔助行為；此外，採購法 屬於單純民事上之對待給付關係，並無助於減少國家財政支出；反觀促參法規 範民間參與公共建設事項，涉及民間與國家共同分擔行政任務的執行或代替國 家支付興建公共建設所需費用，與採購法單純處理國家財務與勞務需求不同309。 由上述論述可知，促參法與採購法的確有制度本質與立法目的的差異310， 因此，應認為採購法第 99 條規定於民間廠商投資興建與營運特定公共建設之 甄選程序時，特別明文有採購法之適用，足資作為｢截網式規範｣(Auffansnorm)，