第三章 從合作國家到擔保國家
第二節 解除管制的呼聲
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結果，也影響了國家給付任務履行上的困難。並且，因為行政法的規範對象是 國家與國民，因此，只要是涉及社會環境事實條件的變遷，或是憲法中國家觀 的改變，行政法體系就會隨之變異。因此，因國家觀不同而導致行政任務變遷 時，行政法總論即必須有相應的變革；明確指出此點，正是 E. Forsthoff 的貢獻
86。
在此一方興未艾的發展趨勢下，國家龐大的給付負擔固然得以逐步卸除，
然而緊隨著的問題卻是：國家可以完全由原來的給付任務中全盤撤退嗎？原由 國家承擔的給付任務可以完全委諸市場機制承接運作嗎？如果答案不是全是 或全非，那麼究竟如何識別國家在不同的給付任務所應承擔的責任屬性的差異 呢？
第二節 解除管制的呼聲
因過度沉重的國家任務負擔而形成財政危機以及對國家的過度要求，產生 了｢解除管制｣與｢民營化｣的呼聲。解除管制主要在有利於市民的面向上，透過 了權限集中、期限設定、程序民營化、程序加速條款、申請的協商等等手段，
來限制行政的高權。在此同時包含了程序經濟（Verfahrensökonomie）的思考 在內。解除管制的思考主要基於經濟市場對於不滿行政實務所造成的法律上反 動。例如制定加速行政程序進行法即為明例。事實上，經濟市民的經濟自由中 是應該包括｢即時性的要求｣。這樣的基本權要求因此可以導出課予國家積極解 除管制的保護義務87。
86 陳愛娥，行政行為形式－行政任務－行政調控－德國行政法總論改革的軌跡，月旦法學雜誌 第 120 期，2005 年 5 月，頁 16。
87 程明修，前揭文(註 20)，頁 241。
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（Informationsgesellschaft）89｣、｢預防國家（Präventionsstaat）｣90、｢合作國家
（Kooperativer Staat）｣、｢民營化｣的議題上，因應行政現狀的轉變，帶動了傳
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行政的法律行為形式問題中，可以觀察到許多不同於傳統理論的行政行為形 式。而且其運用結果也大受歡迎。除了行為形式論的靜態觀察之外，行政手段 更重視其效果關係（Wirkungszusammenhang）。申言之，除法律上的種種手段 外，組織、人員、及財政也已明確地成為行政的規制因素。另外，市場、價格 與公共性（Ö ffentlichkeit）也已被加入作為規制的手段。社會學的手段議論即 成為法學理上行為形式論（die rechtsdogmatische Rechtsformenlehre）之最重要 補充91。
第一款 民營化浪潮
自一九七零年代末期以來，行政法學上興起一股民營化風潮，打破了馬克 斯，韋伯所描繪的圖象－一個囊括所有事務且皆由國家自己執行的國家圖像
92。以簡單的理解為：公領域的任務，逐漸走向私領域執行。更精確地言之，
原屬於公領域範疇之任務，以不同形式由私人參與，毋寧可說是公私協力發展 的前提93。
推動民營化的目的在減輕行政在人力與財政上之負擔，交由民間依市場法 則經營，並利用民間技術與管理能力。但是，民營化迄今仍無一精確的定義。
民營化的類型依不同的分類方式可以得到不同的類型：如依民間參與履行行政 任務的強度，可區分為實質民營化與功能民營化兩種類型。前者係最典型且民 間參與程度最強之民營化類型。申言之，實質民營化下，特定行政任務的國家 任務屬性不變，僅國家不再負責執行，轉由民間提供94。而功能民營化則指，
91 程明修，前揭文(註 20)，頁 243-244。
92 I. F. J. Säcker，謝榮堂譯，前揭文(註 63)，頁 8。
93 林佳和，公私協力在勞動法上的理論與實踐，月旦法學，第 176 期，2010 年 1 月，頁 198。
94 實質民營化有兩點值得注意：1.實質民營化不會改變國家任務之屬性，國家對民間提供之給 付，仍須負起一定之監督責任。2.並非國家把任務｢委託｣或｢移轉｣給私人，而係私人有能力
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某特定事物的履行，不僅國家任務的屬性不變，同時國家也並未放棄自身執行 的責任，只是在執行時借重私人之力量來完成任務。此時國家與私人間存有委 託或其他類似契約關係存在，一般稱為｢委託外包｣。早期常見於干涉行政領 域，近年來則擴張到提供公共服務為目的之給付行政領域95。
此外，民營化還可就私人參與履行行政任務之範圍區分為全民營化與部分 民營化。析言之，全部或部分乃由行政任務的｢量｣做觀察。當然亦可從行政任 務的｢流程｣作區分。以前文所提及之行政助手與專家參與為例，乃為典型之部 分民營化。又例如我國目前盛行之 BOT，乃利用民間力量興建並營運公共設 施，即屬部分民營化之類型96。最後一種區分標準則是以民間參與執行是否出 於自由意志而劃分：第一類是國家課予人民參與執行國家任務之義務。第二種 則是國家並未強制，獲得私人同意而以契約方式將行政任務委託私人執行；或 是單純開放，允許人民主動參與國家任務或與國家任務相當之業務。強迫性民 營化之例子可舉傳統上屬於國家負責執行之廢棄物清運，但現今依廢棄物清理 法第十條之一，經國家公告之具不易清除、不易腐化、含有害物質之成份，或 具回收再利用價值之一般廢棄物，改由製造、輸入與販賣業者負責回收清除處 理，國家僅保留監督之責任。自願性民營化則為例甚多，如開放民營電信者是
97。
第二款 公私協力行為之意義與類型
足以提供相同給付，國家轉而放棄自行給付，解除管制，改由私人參與經營。許宗力，前揭 文(註 38)，頁 586。
95 詳言之，功能民營化尚可區分為民間扮演受行政指揮監督角色之行政助手、國家將某特定事 務全權委託民間專家獨立執行，再依專家之決定以國家名義作成最後決定之專家參與，以及 行政程序法第十六條所規範之行政委託。行政委託時，私人受託行使公權力，並以自己之名 義執行，私人因此取得行政機關地位。許宗力，前揭文(註 38)，頁 587-589。
96 許宗力，前揭文(註 38)，頁 590。
97 許宗力，前揭文(註 38)，頁 592-593。
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由於公私協力涉及私部門協助履行行政任務之問題，因此有必要與先前所 提及之民營化概念作一區分。民營化概念的起源早於公私協力，泛指行政任務 之執行主體由國家變更到私人之過程98，並且，民營化一詞並非純屬法律專業 用語，而係一公共行政與法律間共通的詞彙；反觀公私協力則不然，其在法律 學門具有標誌擔保國家的特性：所謂擔保國家乃描述國家將執行公任務的責任 由公部門轉移至私部門履行，而國家得以解除履行責任，僅負擔確保公益履行 的擔保責任。吾人可謂公私協力一詞，係表彰國家角色改變的符碼99。
儘管公私協力此種行為形式的確與民營化具有相同的優點：減少財政支 出、利用私人專業、以及效率的考量，且均與民營化後面對相同的難題：國家 與社會責任如何分配100?但若以公私協力欲達成之目的角度觀之，則可以清楚 辨別兩者之異同：公私協力更著重於公行政與私經濟合作時，應如何確保與私 部門一同致力於公益實現的目標，由此並衍伸出行政契約法制上合作契約建置 之相關討論，包含如何透過當事人合意來規範契約關係、如何尋找合作夥伴、
如何達成長時間的合作關係與確保高品質的給付等等101。此外，民營化乃利用 民間資源履行行政任務的現象，其泛指行政任務之執行主體由國家變更到私人 之狀態。儘管公私協力與民營化就行政任務非由國家單獨履行之觀點而言，並
98 詹鎮榮，論民營化類型中之｢公私協力｣，月旦法學雜誌，第 102 期，2003 年 11 月，頁 11。
99 I. F. J. Säcker，謝榮堂譯，前揭文(註 63)，頁 8。
100 民營化的結果是，國家不再自負執行責任，而是以適當之調控手段，擔負起確保私部門能 確實實現公益之擔保責任。並且國家需在有危害目標完成之情形時，適時介入。陳愛娥，
行政法學的方法－傳統行政法釋義學的續造，月旦法學教室，第 100 期，2011 年 2 月，頁 88。
101 陳愛娥，BOT 投資契約的監督與審核－德國法制的啟發，政府審計季刊，第 29 卷第 3 期，
2009 年 4 月，頁 29；陳愛娥，前揭文(註 100)，頁 88。
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無二致，但是若欲強調國家與私人間之｢合作狀態｣，則須借助公私協力之概念
102。
在｢合作的行政國家（Der kooperative Verwaltungsstaat）｣中，公私協力是 一種概括描述公部門與私部門為了能夠比較經濟地實現公共任務的一種合作 夥伴關係。它可以涵蓋純粹以高權形式實現公共任務以及公共任務的完全民營 化這兩種光譜間的所有型態。不過，至今對其仍欠缺完整的定義，德國法學者 Jan Ziekow 即表示，公私協力作為一操作概念，乃被描述為來自於公、私部門 之行動者間所為之持續性，且具有壽命週期取向性的合作103。我們只能大體理 解它是公部門與私經濟力量在原本需由國家公部門提供的給付中，於計畫、營 造、財務取得、營運與管理等不同階段上的合作104。僅管無法精確定義公私協 力行為，我們仍然可以舉出公私協力行為必備的特徵：公私協力行為扮演的乃 是當公行政任務履行時，角色交織分配的功能。此時並非將私人納入國家預算 體系，亦非將國家角色予以私營化。毋寧是藉由協力而各自獲取充分的公益實 現與私益滿足105。
公私協力的行為形式可說是一種社會與政治的操控，以及行政實現任務的 特殊形式。公私協力的行為形式事實上已經是多年來國際上行政改革討論的中 心課題。公私協力的行為形式的經驗最早應可回溯到美國 40 年代。它至少具 有下列意義：其一、它是一種公部門的手與私部門成員的相互作用；其二、其 焦 點 置 重 於 互 補 目 的 之 追 求 ； 其 三 、 具 有 合 作 上 的 協 力 潛 能
102 詹鎮榮，前揭文(註 1)，頁 8。
102 詹鎮榮，前揭文(註 1)，頁 8。