第五章 ：公法介入涉外僱傭契約作為勞工保護之手段
第五節 ：國際私法內的漁工勞動保護
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下仍會尊重外國法。在外國公法直接影響契約法律關係時，我國的管轄法院在不 違背公序良俗的前提下，應以外國公法作為基礎評價該法律關係。由於概念上只 是管轄法院尊重外國公法而作成判決，外國法原則上對於案件繫屬國並沒有域外 的強制效力，因此相對較不重要。
第五節：國際私法內的漁工勞動保護
國際私法本身並非單純的私法，如決定契約準據法的衝突規範定位不明，屬 於公法或私法均有採之，而國際裁判管轄做為國際民事訴訟法的一部份，則是公 法屬性強烈的程序法。但不論性質如何認定，即使認為衝突規範屬於私法，都不 妨礙公法的介入以及偏向公法屬性的契約弱勢方保護。作為程序法的管轄規定更 是如此。本文以現存國際私法統合最為成功的歐盟為例，借鏡歐盟關於管轄的布 魯塞爾 1a 號規則與關於債之關係準據法的羅馬一號規則，嘗試以其成文法和運 作實務對於勞工保護的手段，給予我國法相關的建議。
第一項：僱傭契約的國際裁判管轄
歐盟的布魯塞爾 1a 號規則較為完整的制訂一整部統合民事管轄的規定，對 於勞動保護的著墨相當深入，主要環繞在「對當事人自主選擇管轄的控制」與「擴 張勞工起訴法院」兩個核心。針對合意選擇管轄，僅限於爭議發生後訂定，或是 片面允許勞工擴張起訴管轄的協議，對於雇主相當不利；應訴管轄的情況也明確 課予法院說明義務。在「擴張勞工起訴法院」的部分，布魯塞爾 1a 號規則提供 了許多管轄法院供勞工選擇，相對地雇主作為原告時則受到極為嚴格的限制，除 了反訴外，只能在受僱者有住所的成員國法院提起訴訟，也不得權宜以勞工為共 同被告在同一法院起訴。
擴張勞工起訴法院的部分，本規則制定住所、分支機構與概念組「勞務通常 履行地（通常出發地）、最後勞務履行地、僱用營業地」等不同擴張方式。首先 擴張住所的定義為法定所在地、中心行政總部及主要營業地，當權宜船登記於沒 有客觀連繫的國家，卻主要在另一國組織、管理或是控制其商業活動時，便可以 使雇主行政活動重心所在地的法院具有管轄權。分支機構的定義也一定程度擴張 到仲介機構，更有學者認為單純招聘與安置的仲介，也應該納入分支機構的定義
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中。
「勞務通常履行地（通常出發地）、最後勞務履行地、僱用營業地」這一組 概念，不只在國際裁判管轄領域，也在衝突法領域中對於勞工保護具有決定性的 重要性。這一組概念更是國際私法與國際公法交錯的重要領域。其運作邏輯是：
若勞務通常履行地不可得，即依僱用營業地，但在勞務通常履行地認定時，有幾 種例外狀況：「飛行人員依通常出發地」、「勞工被永久派駐到集團子公司，或海 員所待的公海上船舶永久轉移國籍，依最後勞務履行地」。相對於到雇主住所地 起訴，通常履行勞務的地點常是勞工相對較易於到達之處，可以確保法院的可近 性。
最值得一提的是，勞務通常履行地的概念造成國際私法與國際公法的交錯，
進一步更延伸到位於公海上漁船的艱難問題。勞工履行勞務的所在地在海上勞動 者的情況中形成了特殊面貌，其牽涉到國際公法對於領土的認定，即在海上履行 勞務究竟是被認為在哪個國家履行勞務。這個問題在歐洲法院2002 年 Weber 案 中引起爭議，原告勞工Weber 在荷蘭大陸架履行勞務，是否應視為在荷蘭領域內 履行勞務？最後法院表示，大陸架乃是自始客觀屬於領土範圍的自然延伸，在以 探勘海底和開採自然資源為目的的範圍內，該國主權自然擴及於大陸架。法院進 而認定在一國大陸架上方固定或浮動設施履行勞務，應視為布魯塞爾公約所定之
「在該國履行勞務」355。
在公海上尤其是常年位於公海捕魚的船舶，甚至透過運輸船運送漁獲的漁船，
可能數個月都待在非主權地區的公海上，認定勞務通常履行地並不容易。當然，
在國際公法的認定上可以直觀地援用 Weber 案的說理，以海洋法公約為基礎認 定公海上的漁船由船旗國管轄，不過權宜船問題的缺點顯而易見。就此較為理想 的解決模式有二，一個是以漁船通常出發的港口所在國家管轄，但因為漁工確實 有勞務通常履行地（船旗國），所以在概念運用的架構上容易出現困難（勞務通 常履行地優先），只能例外從立法論上直接採用 base rule；另一個是依然採用勞 務通常履行地優先的概念，但同時引入揭開公司面紗原則，找尋該船舶真實連繫 的國家356。然而目前位於公海上權宜漁船的漁工，其管轄應如何決定仍尚未有定
355 詳見第四章第二節第五項第三目二、與國際公法之交錯。
356 詳見第四章第二節第五項第三目三、艱難問題：位於公海的船舶。
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論。
我國至今並無決定國際裁判管轄的專法，實務均以民事訴訟法的內國管轄規 定，採用逆推知說或類推適用說，以決定我國是否有國際裁判管轄。勞動保護在 其中相對是較弱勢的立場，在最重要的兩個角度：「對當事人自主選擇管轄的控 制」與「擴張勞工起訴法院」，都存在保護不周的情況。所幸勞動事件法制定時 關照到這兩個重要問題，其中第5 條明文勞務提供地或被告之住所、居所、事務 所、營業所所在地的勞工起訴法院擴張，並規定勞動事件之審判管轄合意，違反 前項規定者，勞工得不受拘束，在此之後我國決定國際民事管轄的勞動保護已經 可謂趕上歐盟的規定。
第二項：僱傭關係準據法
僱傭關係作為契約之債的一類，歐盟規定於羅馬一號規則，以當事人自主作 為最主要的原則。羅馬一號規則中當事人自主之空間相當廣泛，不僅允許默示合 意，也允許當事人選擇毫無客觀連繫的法律作為準據法，因此內國強行法的規避 法律禁止，以及契約弱勢方的保護就顯得特別重要。在僱傭關係的規定中，甚至 設計了「缺乏選法時之準據法給予勞工的保護，不得以選法剝奪」之規定，當選 法結果的勞工保護比強行法弱時，選法結果將不適用，幾乎全面性消滅了雇主就 僱傭契約選法的動機。
而針對缺乏選法時之準據法，本法也規範了「勞務通常履行地、通常出發地、
僱用營業地」，與決定國際裁判管轄相同的一組概念，其運作邏輯與爭議均大致 相同。值得一提的是針對權宜船的問題，在國際裁判管轄領域中雖然目前無法透 過這一組概念取得終局解決，但勞工保護的目的仍可利用其他管轄擴張達成，相 反地，在準據法的領域中卻不能如法炮製。因為準據法的決定不會如同國際裁判 管轄，即使得到不盡滿意的結果，尚可再尋其他管轄地，準據法最終只會適用一 個國家的法律，一旦決定了準據法，原則上就沒有再適用其國家法律的空間。在 這個前提下，缺乏選法時之準據法另外設計了最密切關聯的概念，在依「勞務通 常履行地、通常出發地、僱用營業地」一組概念決定完準據法後，最終依然回歸 最重要牽連關係的運用：若有更密切關聯的國家，即應適用該國的法律。
我國至今尚未制定保護勞工的準據法規定，只能運用債之關係的準據法，然
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而我國對於當事人自主的管制相當寬鬆，與歐盟相同允許當事人選擇無客觀連繫 的外國法為準據法，但透過規避法律禁止加以限制。若當事人有選法，雇主可能 利用此漏洞選擇勞動保護較低的法律；而若當事人沒有選法，債之關係特徵性履 行在適用於僱傭關係時竟會得到「以控制方（雇主）之營業地為特徵性履行地」
的結論，更有違各國保護勞工的趨勢。學者認為，此時應直接將勞務通常履行地 認定為最密切關聯之地，惟此時不僅徒增勞工當事人一方的舉證責任，也課予法 院最密切關聯的說明義務。
第三項：契約範本第9 條第 4 項
一個疑問是，若立法者已經明文表示：我國國民境外僱用的外籍漁工，其僱 傭契約準據法依中華民國法律，並由中華民國法院管轄，則在此討論國際私法體 系的重要性恐怕大幅下降。不過實際狀況仍有差異，其一是境外僱用契約範本中 的管轄與準據法條款可能被認定僅具行政指導性質，其二是該條款縱具有強行法 效力，惟並非立法者所定，法位階也有違反法律保留的疑慮357。最後是所有主管 機關與上級機關一致無視自己所訂的契約範本，主張境外僱用漁工不可適用我國 勞基法，則該條款是否仍應認定具強行法效力，亦有疑問。
雖然直接認定該條款具有強行效力，讓準據法與管轄均落在我國，顯然是對 於漁工保障相對完善的做法，但一概將我國國民境外僱用外籍漁工的準據法與管 轄均設定於中華民國，又恐有過度干預契約自由的疑慮。在立法論上，本文認為 管轄之決定原則上仍應盡量擴張勞工原告得起訴之法院，而準據法決定則在最密 切連繫的基礎上，較高程度地加上強行法介入的可能性，或許更能夠兼顧契約自 由與勞工保護的目的。
雖然直接認定該條款具有強行效力，讓準據法與管轄均落在我國，顯然是對 於漁工保障相對完善的做法，但一概將我國國民境外僱用外籍漁工的準據法與管 轄均設定於中華民國，又恐有過度干預契約自由的疑慮。在立法論上，本文認為 管轄之決定原則上仍應盡量擴張勞工原告得起訴之法院，而準據法決定則在最密 切連繫的基礎上，較高程度地加上強行法介入的可能性，或許更能夠兼顧契約自 由與勞工保護的目的。